曾德强与李向强、梅州市强泰建筑有限公司、广东惠昌源实业有限公司建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省梅州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤14民终340号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1987年6月20日出生，现住梅州市*******强泰建筑。身份证号码：441************39X。

委托诉讼代理人：杨柳，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1965年7月13日出生，现住梅州市梅县区五洲城办事处。身份证号码：441************213。

原审被告：梅州市强泰建筑有限公司。住所地：梅州市梅县******梅县富力城A区S1栋11号单层店。

法定代表人：谢某1。

委托诉讼代理人：杨柳，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。

原审被告：广东***实业有限公司。住所地：梅州市五华县*********。

法定代表人：魏伟均，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈勇涛，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告梅州市强泰建筑有限公司、广东***实业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅县区人民法院（2019）粤1403民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定的各项数据均有误，上诉人申请由具有相关资质的鉴定机构进行鉴定。1.关于防雷工程，具体详见广东飞腾工程造价咨询公司出具的第三方审核报告书中，除了防雷工作的造价51150.13元外，另根据盐城防雷设施检测有限公司做出的检测报告，被上诉人还应当承担检测费及税费，因此，关于防雷工程的造价应为107389.89元。一审法院错误认定数据，而上诉人主张的数据是经过具备资质的工程造价师出具的，合法有效，应对该部分进行造价咨询。2.上诉人与广东***实业有限公司之间的款项早已结算清楚，上诉人已收到了相关工程款。3.对于涉案工程的税收，并非指自然人提供建筑服务，而是根据《内部承包合同》约定，被上诉人必须全面履行上诉人与***公司签订的施工合同及补充合同约定的责任与义务，包质量、包安全生产、包工期、包工、包料、包盈亏。扣减的税收应当是广东***实业有限公司向税务局缴纳的税收，因此一审法院认定事实错误，而且一审法院以未向当事人出具及质证的征询答复作为本案的证据，属于程序错误，损害了上诉人的利益，损害了当事人对该份证据质证的权利，该行为有失公平。4.预算包干费17544.99元，是属于总承包公司项目清单服务费范围，不是分项施工工程款，第三方结算书里也是独立编制的，应由被上诉人承担。5.关于工程延误费，根据《内部承包合同》第五点中的工期要求，被上诉人应严格按上诉人与广东***实业有限公司签订的合同工期完工，如不能按甲方与发包方签订的合同工期完工造成工期拖延的责任及造成的损失由乙方负责；且在广东飞腾工程造价咨询公司出具的第三方审核报告书中可体现，被上诉人是在2018年4月2日验收完工的，足以证明其误工，理应扣除。6.水压测试费与结算编制费，因为双方签订的合同是包工、包料、包盈亏的承包模式，广东飞腾工程造价咨询公司出具的第三方审核报告书中也有材料检测费用的，被上诉人理应支出该费用。综上所述，根据广东飞腾工程造价咨询公司出具的第三方审核报告书，被上诉人完成的工程量总额为：增加签证部分11315.73元+安装工程中标清单内项目944335.3元+安装工程中标清单内项目外53672.16元+退回履约保证金47565元-公司管理费181678.17元-应扣增值税100023.02元-应扣城建税5001.15元-教育费附加3000.69元-地方教育费附加2000.46元-企业所得税18186元-资源税909.3元-个人所得税3637.2元-调节税1513.98元-工程质量保证金50466.16元-已支付进度款550099元-工期延误核减126514.83元-水压测试费7197元-结算编制费3493.73元，上诉人应当向被上诉人支付的工程款是3167.49元，故请求二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。

***辩称，一、关于防雷工程造价问题，应按第三方广东飞腾工程造价咨询有限公司审核的防雷工程造价51150.13元计算，原审认定正确。二、梅州市强泰建筑有限公司及***与广东***实业有限公司之间是否收到相关工程款是他们之间的关系，且广东***实业有限公司并未上诉，故不是本案二审审查的范围。三、关于收税问题，涉案合同签订后，被上诉人已按合同足额支付了18%的管理费和5%的履约金，且一审判决确认了由被上诉人应该承担属于水电工程部分的税收，故一审判决并无不当。四、关于预算包干费用也应该按第三方结算书及合同，扣除工程总造价中的防雷金额后的水电工程款（含天面排水）的18%管理费、5%的履约金、税收及已付款后，上诉人仍应支付给被上诉人工程款283583.71元。因此，原审判认定事实清楚，证据充分。

梅州市强泰建筑有限公司辩称，同意***的上诉意见。

广东***实业有限公司辩称，其与***之间的工程已结算清楚，涉案工程纠纷应由***、***双方负责处理。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告***、梅州市强泰建筑有限公司支付工程款及工程履约保证金410475.11元给原告；2.判令被告广东***实业有限公司在未付工程款限额内承担上述工程款的连带付款责任；3.判令三被告自2018年4月起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息至款清之日止；4.由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：被告梅州市强泰建筑有限公司于2014年10月20日注册登记成立，系自然人独资的有限责任公司，法定代表人系被告***，该公司从事房屋建筑业；公路工程建筑；市政工程；水利工程；消防设施工程；环保工程；土石方工程；园利绿化工程；建筑装饰业；建筑安装业；城市道路照明设施管理；施工劳务分包；承装、承修、承试供电设施和受电设施；广告的设计、制作、发布；河沙开采；建筑工程机械设备租赁；销售建筑材料等。被告广东***实业有限公司于1990年7月25日注册登记成立，系有限责任公司（自然人独资或控股），法定代表人魏伟均，该公司从事水利水电工程施工总承包；公路路基工程专业承包；公路路面工程专业承包；基建打桩工程；桥涵工程；房屋建设工程；土石方工程；园林绿化工程；文物保护工程；市政公用工程施工总承包；钢结构工程；环保工程；城市及道路照明工程专业承包；电子工程专业承包；建筑智能化工程专业承包；建筑装修装饰工程专业承包；建筑幕墙工程专业承包；古建筑工程专业承包；建筑工程劳务分包等经营项目。

2017年2月6日，广东梅州烟叶复烤有限公司将“十二五”打叶复烤技术改造项目——新建选叶及原烟库、工艺质检中心施工工程发包给被告广东***实业有限公司，工程地点位于梅州市梅县区南口镇车陂广东梅州烟叶复烤有限公司内。该工程已经竣工验收合格，于2018年6月8日交付使用，至今无任何工程质量问题，双方亦结算完毕。

2017年5月17日，被告广东***实业有限公司（甲方）又与被告***（乙方）签订了一份《内部承包合同》，双方在合同中约定，甲方将中标的上述工程转包给乙方，乙方必须全面履行甲方与建设单位签订的施工合同及补充合同约定的义务，包质量、包安全生产、包工期、包工、包料、包盈亏；甲方按上述承包范围的工程向乙方收取工程施工技术管理配套包干费用，甲方从工程总造价（按实结数）的每笔工程款中提取13%作为公司管理费用；税收及其他费用（招标代理费、工程交易费87461.29元及工程履约保证金843432.22元）一律由乙方负责；所有工程款必须划（汇）入甲方指定的银行账户，乙方不得以任何理由直接向建设单位支取工程款、转移工程资金；签订合同的同时，乙方支付合同履约保证金额至甲方指定的银行账户作为合同履约保证金，合同履约保证金在工程保修期满且无安全质量后无息退还给乙方。

2017年7月27日，被告***（甲方）与原告***（乙方）签订了一份《内部承包合同》，双方在合同中约定，甲方将承包的“十二五”打叶复烤技术改造项目——新建选叶及原烟库、工艺质检中心施工工程中的水电安装部分交由乙方具体施工，双方在合同中约定，乙方负责范围内的工程，必须全面履行甲方与建设单位签订的施工合同及补充合同约定的义务，包质量、包安全生产、包工期、包工、包料、包盈亏；甲方按上述承包范围的工程向乙方收取工程施工技术管理配套包干费用，甲方从工程总造价（按实结数）的每笔工程款中提取18%作为公司管理费用；税收及其他费用（工程履约保证金47565元）一律由乙方负责；所有工程款必须划（汇）入甲方指定的银行账户，乙方不得以任何理由直接向建设单位支取工程款、转移工程资金；签订合同的同时，乙方支付合同履约保证金额至甲方指定的银行账户作为合同履约保证金，合同履约保证金在工程保修期满且无安全质量后无息退还给乙方。在签订合同后，原告按照约定于2017年8月1日通过银行转账，支付工程履约保证金47565元,至被告***的银行账户。原告***按照合同约定对上述工程进行了具体施工。广东梅州烟叶复烤有限公司“十二五”打叶复烤技术改造项目选叶车间及原烟库、质检中心施工工程已经广东飞腾工程造价咨询有限公司进行结算审核，并由该公司出具结算审核报告。原、被告各方均对该结算审核报告无异议。根据该结算报告，原告与被告***一致确认，原告具体施工项目及金额如下：安装工程选叶车间中标清单内项目849411.18元；安装工程质检中心中标清单内项目156102.29元；安装工程选叶车间中标清单内项目外92482.7元；安装工程质检中心中标清单内项目外24946.17元；增加签证部分11315.73元；合计工程款1134258.07元。但原告认为包含防雷工程在内的总工程款应为1164575.87元，因为其还额外承建了天面排水工程，被告***对此不予认可，另外两被告表示与其无关。经协商，原告与被告***一致同意总工程款按1150000元计算，此款含防雷工程项目，另外两被告未表示异议。根据结算报告，原告具体施工的上述工程中包含的防雷工程的造价合计为51150.13元。这些防雷工程均非由原告负责施工。至目前为止，被告***已向原告支付工程款550099元。在庭审过程中，被告***与被告广东***实业有限公司自述双方已经对涉案工程结算清楚。一审法院要求两被告提交结算证据，两被告仅提交了三笔支付凭证，合计689649.93元，未提交其他结算的证据材料，两被告之间的具体结算情况不明。涉案工程已经完税，根据合同约定，原、被告在工程款中应抵对税费，但因双方约定不明，对税费的结算产生分歧。一审法院于2019年12月16日向国家税务总局梅州市梅县区税务局发函征询原告对其施工项目应当依法纳税的具体情况。该局于2019年12月19日答复，***属于自然人提供建筑服务，名下施工额1150000元应依法纳税的项目有增值税33495.15元、城市建设维护税1172.33元、教育费附加502.43元、地方教育费附加334.95元、个人所得税31869.34元，合计67374.19元。

一审法院认为，本案的争论焦点是工程款的结算问题。被告***实际承包了“十二五”打叶复烤技术改造项目选叶车间及原烟库、质检中心施工工程的水电安装部分，并将工程交由原告***进行了施工，本案事实清楚，证据确凿充分，原告系实际施工人，被告***应当履行支付工程款的义务。被告***抗辩认为涉案工程款的结算应核减相关费用。经审查核实，涉案工程款应核减的项目如下：一、管理费，根据双方合同约定按实际工程款的18%收取，即（1150000元-51150.13元）×18%=197792.97元。二、预算包干费，被告***抗辩认为应当核减该项费用17544.99元，但是双方在合同中并未明确约定该项目及计算方式，被告***亦未提交证据证明在实际施工中额外产生了该项支出，且已经约定收取了高额的管理费用，再增加该项费用显失公平，故不予支持其主张。三、防雷工程，被告***未提交足够证据证明其主张，应当根据结算报告核定为51150.13元。四、工程延误费，被告***抗辩认为因原告工期延误，造成其损失，应当核减相关损失费用126514.83元，但其未提交证据证明确实因原告造成了工程延误并产生该项损失，故不予支持其主张。五、水压测试费与结算编制费，双方在合同中并未明确约定该两项费用，被告***亦未提交证据证明双方另行有该方面的合同约定，且已经约定收取了高额的管理费用，再增加这些费用显失公平，故不予支持其主张。六、税费，被告广东***实业有限公司与被告***、被告***与原告之间的合同中均明确在工程款中抵扣税费，不违反法律规定，依法纳税是公民的法定义务，原告应当依法纳税。但被告***与原告之间并未约定明确约定税费抵扣金额，不得自行将其自身应当依法纳税的项目与税额强加于原告，其与被告广东***实业有限公司之间的税费核算与原告无关，故应当按照税务机关计算的收费征收为依据，即原告应当依法纳税67374.19元。综上，被告***还应支付原告***的工程款余额为1150000元-197792.97元（管理费）-51150.13元（防雷工程）-550099元（已付工程款）-67374.19元（税费）=283583.71元。

质量保证金的问题。原告与被告***在合同第七条约定了合同履约保证金，明确约定该保证金在工程保修期满且无安全质量后无息退还原告，原告在签订合同后也向被告***支付了工程履约保证金47565元，根据双方在合同中的意思表示，且扣留质保金亦符合交易习惯，符合法律规定，故该履约保证金实为质保金。双方虽未约定具体质保期限，但根据广东梅州烟叶复烤有限公司与广东***实业有限公司签订的合同中明确了缺陷责任期为24个月，被告***认为应当参照适用，于法有据，予以支持。现涉案工程尚未到约定的质保期限，原告可待期满之后再行主张。至于***抗辩认为应当在工程款结算中另行扣留质保金50466.16元，不予支持。

责任承担的问题。原告诉请被告梅州市强泰建筑有限公司承担支付工程款的责任，因原告证据不足，不能证实双方存在合同关系，故不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告广东***实业有限公司未提交证据证明其与被告***已经结算、支付工程款完毕，经审查核实，其只向被告***支付工程款689649.93元，因此，被告广东***实业有限公司应对被告***欠付实际施工人原告工程款承担连带责任。

逾期支付工程款的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告诉请逾期付款的利息，于法有据，本院予以支持。三被告在庭审过程中明确涉案工程实际交付日期为2018年6月8日，则被告***、广东***实业有限公司应对欠付原告***的工程价款承担逾期支付的利息，该利息从2018年6月9日起至款清之日止按银行同期贷款利率计付。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***应于判决生效后十日内支付原告***工程款283583.71元。二、被告广东***实业有限公司应对被告***欠付原告***的工程款承担连带责任。三、被告***、广东***实业有限公司应对欠付原告***的工程价款承担逾期支付的利息，该利息从2018年6月9日起至款清之日止按银行同期贷款利率计付。四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7458元，保全费2572元，由被告***、广东***实业有限公司承担。

二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院另查明，2019年12月26日，一审法院向***、梅州市强泰建筑有限公司出示国家税务总局梅州市梅县区税务局的复函，***、梅州市强泰建筑有限公司表示，对真实性无异议，但与其在工程核算中应当抵扣的税费计算不一致，请求法院不予采用。

本院认为，本案属建设工程合同纠纷。本案二审争议焦点为：***上诉认为应重新核定防雷工程的造价，并核减税收、预算包干、工程延误、水压测试、结算编制等费用的依据是否充分。

关于防雷工程的造价，经查明，广东梅州烟叶复烤有限公司“十二五”打叶复烤技术改造项目选叶车间及原烟库、质检中心施工工程已经广东飞腾工程造价咨询有限公司进行结算审核，本案各方当事人均对广东飞腾工程造价咨询有限公司出具的结算审核报告无异议，***与***在一审中也依据该结算审核报告确认了由***施工的项目、金额，双方均认可工程款总额按1150000元计算，上述款项包含了***未实际施工的防雷工程项目。而根据广东飞腾工程造价咨询有限公司出具的结算审核报告，涉案防雷工程的造价为51150.13元。***要求在涉案总工程款中核减107389.89元防雷工程的造价，与在卷证据不符，故对其上诉要求重新核定防雷工程造价的主张不予支持。

关于税费，因纳税是每一个纳税义务人应尽的义务，双方在合同中虽约定税收由***负责，但并未明确税种及纳税义务人，***亦未举证证明其已代***缴纳依法或依约定应由***缴纳的税费。现一审法院向国家税务总局梅州市梅县区税务局进行征询，后向本案当事人出示了国家税务总局梅州市梅县区税务局的复函，一审法院参照复函的内容，确定***应当缴纳的税款金额为67374.19元，并从工程款总额中予以核减，鉴于***并未将该税款向税务部门缴纳，故***对涉案工程款的纳税义务已转由***承担。***上诉要求***还应承担***应当依法纳税的项目及金额，既无合同依据，也无法律依据，因此，对其主张不予支持。

关于预算包干费17544.99元、水压测试费7197元、结算编制费3493.73元，《内部承包合同》未明确预算包干费金额、未约定水压测试费、结算编制费，且***已按工程款的18%收取了管理费。因此，***主张前述费用均应从涉案工程款总额中抵扣无依据。

关于工程延误费，涉案的《内部承包合同》未明确完工期限，且***与广东***实业有限公司签订的《内部承包合同》也未明确完工期限，现有证据亦未能证明工程延误的原因在于***，因此，***要求***承担工程延误损失，理由不足，不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7458元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　肖庆浪

审判员　　周展明

审判员　　曾柳青

二〇二〇年四月十一日

书记员　　朱　棋