重庆市鸿筑建筑工程有限公司与巫山县金马印务有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市巫山县人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝0237民初2031号

原告（反诉被告）:重庆市鸿筑建筑工程有限公司，住所地重庆市巫山县巫峡镇西坪村7社，统一社会信用代码91500237091227541N。

法定代表人：邹厚军，总经理。

委托诉讼代理人：陈祖山，重庆江晟律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：张丽，重庆江晟律师事务所律师，一般授权。

被告（反诉原告）:巫山县金马印务有限责任公司，住所地重庆市巫山县巫峡镇望霞路，统一社会信用代码9150023778488238U。

法定代表人：王新，执行董事。

委托诉讼代理人：陶忠会，重庆昊源律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：任连辉，重庆昊源律师事务所律师，一般授权。

原告（反诉被告）重庆市鸿筑建筑工程有限公司（下简称鸿筑公司）与被告（反诉原告）巫山县金马印务有限责任公司（下简称金马印务公司）因确认合同有效纠纷一案，本院于2019年5月16日立案受理。审理中，金马印务公司以建设工程施工合同纠纷向本院提出反诉，要求鸿筑公司承担相关责任，本院于同年6月4日立案受理。本院依法适用简易程序，于同年7月4日公开开庭合并进行了审理。上列当事人及其诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告鸿筑公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认原、被告于2018年11月8日签订的《以房抵付工程款协议书》有效；2.要求被告继续履行《以房抵付工程款协议书》，开通巫山县金马印务有限责任公司职工住宅、技改综合楼抵付的22套房屋的水、电、气使用设备，并协助办理水、电、气过户登记手续。3.本案诉讼费由被告承担。

事实及理由：2016年11月18日，原、被告签订了巫山县金马印务职工宿舍楼、技改生产厂房综合楼《建设工程施工合同》，合同第五条约定工程造价为3000万元；第26条约定了工程款的支付周期及迟延支付工程款的资金占用损失；特别条款第5条3款约定工程预验收合格后不能按照26.1条约定支付工程款的，则由被告以该建设工程房屋2600元/m2抵付应付原告的剩余工程款。合同签订后，原告积极按照《建设工程施工合同》约定履行自己的义务，该建设工程施工合同项下的房屋于2017年12月20日竣工验收合格，该建设工程于2018年5月29日出具工程造价结算核定结论。期间因被告没有按照施工合同约定支付工程进度款，原告基于让步于2018年1月18日与被告签订了《关于工程款支付的补充协议》，约定被告用该建设工程12、13、14层楼的房屋作为担保，后被告再次违背该协议约定时间和金额付款。鉴于被告不诚信，同时也为了给足被告筹集资金的时间，经原告要求被告提供担保人，三方于2018年8月8日签订了《还款及担保协议》，后被告再次违约。2018年11月8日，双方经协商一致同意，被告以该工程1单元1-10-2号、1-10-5号、1-13-5号、1-14-5号、1-15-5号、1-9-5号、1-10-3号和2单元2-9-3号、2-9-6号、2-10-2号、2-10-5号、2-11-2号、2-11-3号、2-12-2号、2-12-6号、2-13-2号、2-13-3号、2-13-4号、2-14-2号、2-14-3号、2-15-1号、2-15-2号房屋按2600元/m2作价抵付原告的工程欠款，同日签订了《以房抵付工程款协议书》。2019年2月9日，被告为履行《以房抵付工程款协议书》，交付了房屋钥匙并给原告出具了22套房屋共2193.08平方米折价5702008元的房屋价款收条。原告依法取得合法占有该房屋后，于同月陆续将前述22套房屋转售给马岭（1-10-2号）、王森（1-10-5号）、李凡凡（1-13-5号）、李洪成（1-14-5号）、史云龙（1-15-5号）、刘衍海（1-9-5号）、余致明（1-10-3号）、陈其平（2-9-3号）、向均伦（2-9-6号）、张科记（2-10-2号）、刘开林（2-10-5号）、李忠兵（2-11-2号）、熊力（2-11-3号）、付道燕（2-12-2号）、黄宗堂（2-12-6号）、谭少顺（2-13-2号）、郑福保（2-13-3号）、黄功军（2-13-4号）、方德安（2-14-2号）、王明俊（2-14-3号）、刘玉强（2-15-1号）、许志斌（2-15-2号）等人。22位购房户在对所购买的房屋进行装修时，被告指示案外人锦源物业公司拒绝为22套房开通水、电、气的设备。综上所述，被告违背诚信，未按照前述《建设工程施工合同》、《补充协议》、《以房抵付工程款协议书》履行义务，其行为严重侵害了原告的合法权利。为此，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告金马印务公司辩称，《以房抵付工程款协议书》约定的以房抵付工程款的房屋未交付和办理产权转移登记，不能成立生效，且违反法律强制性规定，约定无效。《以房抵付工程款协议书》约定抵付房屋仅是作为债权担保，应按原债权债务关系进行审理，不应强制履行该协议，且签订该协议时存在胁迫、乘人之危，并非真实意思表示，约定抵付房屋价款显失公平，应依法撤销。同时，鸿筑公司在未取得抵付房屋物权情况下，主张开通水、电、气等物权请求权不能成立。鸿筑公司各项诉讼请求均没有事实和法律依据，请求依法驳回。

一、《以房抵付工程款协议书》属于实践性合同，成立应当符合要物合同基本构成要件，未交付和办理产权登记未成立生效。《以房抵付工程款协议书》约定以物抵债，其本质为代物清偿。金马印务公司未对房屋进行交付和办理产权转移登记，以房抵付工程款及附条件房屋买卖合同约定未成立生效。

二、《以房抵付工程款协议书》关于抵付工程款和房屋买卖合同附条件生效的约定，违反了禁止流押、流质的强制性规定，应认定为无效协议。

三、《以房抵付工程款协议书》约定抵付房屋仅是作为债权担保，未实际履行，应按建设工程施工合同关系审理，判决确定鸿筑公司提供建筑业增值税发票后支付剩余工程价款，其理由是：1.基于以物抵债的要物性，成立仅有当事人合意尚不足够，必须履行物权转移手续。2.《以房抵付工程款协议书》约定抵付房屋仅是作为债权担保。一是所谓以物抵债实质上是工程款的担保，故应当按照建设工程施工合同关系来审理，而不应按照确认以物抵债协议有效来审理，从而明确审理对象；二是以物抵债既然本质上属于担保，则鸿筑公司不得请求实际履行以物抵债，只能请求变价，从而较好的平衡双方的权利义务关系；三是作为担保的以物抵债因未经公示，故不具有物权效力。3.金马印务公司付款义务至今尚未到期。4.应当履行清算程序。5.《以房抵付工程款协议书》约定房屋不具备抵付条件。6.实际所欠工程款不足抵付房价款。一是鸿筑公司未严格按设计图纸进行施工，承建工程质量不符合合同约定或者法律规定，鸿筑公司应按照合同约定向金马印务公司支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失。二是即便按照审计核定的工程款25114933.67元，加上保证金（前期基础工程款）300万元，金马印务公司未支付的工程款为5019933.67元（25114933.67元+3000000元-23095000元），而抵付的工程款为5702008元。金马印务公司实际欠付工程款不足抵付的房价款，且鸿筑公司还应按合同约定履行开票义务支付税金270余万元。据此，应充分平衡双方当事人权益，不宜确认强制履行抵付房屋。

四、若贵院坚持认定《以房抵付工程款协议书》合法有效。但该协议书约定的抵付房屋单价2600元/m2，明显低于市场价，显失公平，且鸿筑公司系以胁迫的手段，乘人之危使金马印务公司在违背真实意思的情况下签订的《以房抵付工程款协议书》，金马印务公司享有撤销权，且已提起反诉要求撤销，请求依法予以支持。

五、即便《以房抵付工程款协议书》不应撤销，依法成立合法有效，但鸿筑公司并未因此取得抵付房屋物权，同时也并非基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分尚未依法办理所有权登记的人。鸿筑公司诉请金马印务公司开通水、电、气及办理过户手续没有事实和法律依据。1.鸿筑公司依据合同权利，主张物权请求权不应支持。2.鸿筑公司不具有抵付房屋业主身份。

被告（反诉原告）金马印务公司向本院提出反诉请求：1.请求撤销反诉被告鸿筑公司与反诉原告金马印务公司于2018年11月8日签订的《以房抵付工程款协议书》第三条即“本协议签订时，甲方以该工程职工宿舍楼的2单元2-9-3、2-9-6、2-10-2、2-10-5、2-11-2、2-11-3、2-12-2、2-12-6、2-13-2、2-13-3、2-13-4、2-14-2、2-14-3、2-15-1、2-15-2，1单元：1-10-2、1-10-5、1-13-5、1-14-5、1-15-5、1-9-5、1-10-3，共计22套房屋以每平方米2600元据实计价结算抵付乙方的工程款（实行多退少补的原则）；甲乙双方并于本协议签订时签订前述22套房屋买卖合同，并由甲方给乙方统一出具前述22套房屋房款收据，且不得以未收到乙方现金支付房款为由作为抗辩理由，并无条件的按照乙方提供的人员名单办理房屋产权证；如因甲方一房二卖或产权不清所导致的责任由甲方负责处理并承担相应的责任。”和第四条即“本协议第三条约定的22套房屋买卖合同附条件生效，以下条件成就时房屋买卖合同自行生效。一是甲方未按照本协议第一条全面履行付款义务时房屋买卖合同自行生效；二是甲方未按照本协议第二条全面履行付款义务时，本协议第三条约定的22套房屋买卖合同自行生效。”之约定；2.判决驳回反诉被告的全部本诉请求；3.本案反诉、本诉诉讼费由反诉被告承担。

事实及理由：2016年11月18日，反诉原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由反诉被告承建反诉原告发包的“巫山县金马印务职工宿舍楼、技改生产厂房综合楼工程”；同时约定，反诉被告必须严格按照国家现行施工规范、技改规程及行业、省、市发布的现行规范、标准、规定进行施工；各阶段工程款应在反诉原告以书面确认该阶段工作完成后，并在收到反诉被告递交有授权代表签字的付费清单及发票原件后才支付，否则，相关责任由反诉被告自行承担。虽然反诉被告完成了承建工程建设，于2017年12月20日进行了竣工验收，但至今存在未按《建设工程施工合同》约定对施工的质量问题进行整改；且反诉被告至今也没有按照合同约定向反诉原告开具合法有效的工程款发票；合同约定的各阶段工程款至今不具备付款条件。2018年11月8日，经反诉被告多次采取信访手段和其他胁迫手段，在反诉原告处于劣势地位，已经超额支付工程款2000余万元，且不具备付款条件的情况下，反诉被告乘人之危使反诉原告违背真实意思表示与其签订了《以房抵付工程款协议书》，约定反诉原告以职工宿舍楼22套房屋按2600元/m2（不足市场价68%）抵付剩余工程款及月息3%的资金利息，同时签订房屋买卖合同（附条件生效）。反诉原告认为：反诉被告虽然完成了承建工程建设，但未全面按照合同履行施工和整改义务；且至今没有履行先行开票义务，其享有的各阶段工程款不具备付款条件。反诉被告采取胁迫手段，乘人之危，使反诉原告在违背真实意思的情况下签订《以房抵付工程款协议书》，约定反诉原告以职工宿舍楼房屋低于市场价格30%以上抵付工程款及利息，显失公平。《以房抵付工程款协议书》应依法撤销。为维护自身合法权益，请求依法支持反诉原告的诉讼请求。

原告（反诉被告）鸿筑公司辩称，本案实质就是鸿筑公司承建金马印务公司的宿舍楼、技改综合楼施工工程，竣工验收后金马印务公司仍拖欠部分工程款无钱支付，金马印务公司用该工程的22套房屋抵付工程款后不诚信反悔的一个案件。

一、反诉原告诉称不实，依据反诉诉称的事实无法支撑反诉请求。

（一）金马印务公司反诉称鸿筑公司承建的工程存在质量以及没有整改问题。施工中我公司严格按照施工合同、施工图纸和技术规范进行施工，金马印务公司有专人监督，施工结束后有建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位现场代表签订的《竣工预验收签字表》及《单位工程质量竣工验收记录》证明，金马印务公司此说法纯属诬赖。

（二）金马印务公司反诉称鸿筑公司没有开具发票，工程款至今不具备付款条件，纯属反诉原告不尊重客观事实。鸿筑公司已经向金马印务公司开具提供了部分发票，因金马印务公司前期没有按约定支付工程款，导致鸿筑公司无钱支付开票的税费，且双方在2018年8月8日签订的《还款及担保协议》第七条做了明确的变更，由鸿筑公司在金马印务公司支付完工程最后一笔款项时开具发票。2019年2月9日金马印务公司履行以物抵债协议给鸿筑公司出具《收条》后，鸿筑公司多次电话要求金马印务公司配合提供开具发票的信息，而金马印务公司拒不提供。工程款是否具备付款条件，双方于2017年8月6日签订的《补充协议》、2018年1月18日签订的《关于工程款支付的补充协议》、同年8月8日签订的《还款及担保协议》都作出了明确约定，根本不存在付款条件不成就这一狡辩的说法。

（三）反诉原告诉称鸿筑公司多次采取信访和其他胁迫手段在金马印务公司处于劣势地位的情况下，乘人之危，金马印务公司违背真实意思表示与鸿筑公司签订了《以房抵付工程款协议》的问题。

1.反诉原告此说法纯属颠倒黑白。反诉原告想既不按照约定支付工程欠款又想使用工程，于是于2018年8月13日采取野蛮砸锁后并前往信访办恶人先告状，这一事实有《信访签到表》和反诉原告向信访办提交的《情况说明及诉求》证明，根本不存在鸿筑公司采用信访方式和其他胁迫手段这一说法。

2.反诉被告没有乘人之危，系合法催债，反诉原告自认无力支付工款款后，才与反诉被告自愿达成的《以房抵付工程款协议书》，也是反诉原告的真实意思表示，不存在胁迫的行为。

3.按2600元/m2作价抵偿高于实际造价，也参考了当地的市场行情，不存在显示公平。

二、退一步讲，假定反诉原告诉称的工程质量不合格、未开具发票、付款条件不成就是事实，也不属于其请求撤销《以房抵付工程款协议书》第三、四条的理由，反而变相承认了《以房抵付工程款协议书》的效力，故请求依法驳回反诉原告的全部反诉请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合其他案件事实综合审查认定。

结合本院认证，本院确认的事实如下：原告鸿筑公司系经依法登记成立的有限责任公司，经营范围为从事建筑相关业务、建筑材料销售等”。

2016年11月18日，被告金马印务公司（发包人、甲方）与被告鸿筑公司（承包人、乙方）经协商签订《建设工程施工合同》，合同的主要内容为“一、工程概况。工程名称：巫山县金马印务职工宿舍楼、技改生产厂房综合楼1#楼工程。工程地点：巫山县望霞路399号。工程规模：住宅建筑面积约20000平方米，地上建筑高度47.6米。二、工程承包范围及承包方式：2.1土建工程承包范围：...2.2：承包方式：包工包料（包质量，包安全，包工期），本合同为交钥匙工程。五、合同类型。1.本合同总造价约30000000元，最终经合同约定的结算办法按实结算。2.工程结算依据如下：2.9结算价款：按以上标准计算后总价下浮5%为最终结算金额（本工程项目必须通过具有工程造价资质中价机构进行审计，最终确定结算价款）”等。该合同专用条款部分载明“六、合同价款与支付26.1付款周期关于付款周期的约定：第一次付进度款在主工程第8层现浇砼浇筑后7天内支付到工程总造价的30%、并退还乙方的履约保证金，第二次支付进度款在主体工程最后一层砼浇筑后7天内支付到工程总造价的60%，第三次支付进度款在工程预验收合格后7天内支付到工程总造价的95%，余下的5%作为质保金，在1年后一次性付。26.3上述各阶段工程款应在发包人以书面确认该阶段工作完成后，并在收到承包人递增交有授权代表签字的付费清单及发票原件后方才支付，否则，相关责任由承包人自行负担。26.4若发包人在上述各阶段付款时，遇特殊原因，可延期7个工作日内支付，视为正常付款。若超出7天还未支付则按照应付工程款总额的2%每月支付承包方资金利息。26.5每次付款前必须开具全额建筑行业发票，具按照发包人格式签署工程款签收表。其他：1.本工程竣工日期指‘承包人承包范围内的工程，通过发包人、承包人、监理、设计、有政府相关部门竣工预验合格之日。’承包人送交工程竣工预验收报告的日期为实际竣工日期。38、担保（2）承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：保证金，金额为人民币300万元”。合同签订后，原告开始组织施工。

2017年8月6日，被告金马印务公司（乙方）、原告鸿筑公司（甲方）经协商签订《补充协议》，协议载明“鉴于：原合同第15页26.1条付款周期第三次支付进度款有争议，甲乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在原合同基础上变更合同条款部分内容，特订立以下补充协议：一、原合同第15页26.1条付款周期第三次支付进度款在工程预验合格后7天内甲方支付到工程总造价的95%，变更为：第三次支付进度款在工程预验收合格后7天内甲方支付乙方总工程款2220万元，第四次支付进度款在审计结果出来后支付到工程总造价的95%，余下的5%作为质保金，在1年后一次性支付。二、乙方将双方认可的竣工资料和结算资料移交给甲方之日起两个月内，甲方必须将审查结果提供给乙方（以审计报告为准），若两个月内没有出具审计报告，甲方无条件无理由支付给乙方提供的竣工结算书总金额为准的剩余工程款。若逾期没支付余下工程款的，按原合同22页5.3款执行”，该协议甲方由被告签章，委托代理人杜明东签名。

2017年12月20日，案涉工程经综合验收合格，《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明案涉工程建筑面积19947.42m2。

2018年1月18日，被告金马印务（建设单位）、原告鸿筑公司（施工单位）经协商签订《巫山县金马印务职工宿舍楼、技改生产厂房综合楼工程关于工程款支付的补充协议》，载明“巫山县金马印务职工宿舍楼、技改生产厂房综合楼工程已于2017年12月20日进行了综合竣工预验，综合竣工预验收合格，施工单位已按照施工合同完成了全部的施工内容并验收合格。根据建设单位和施工单位签订的‘巫山县金马印务职工宿舍楼、技改生产厂房综合楼建设工程施工合同’第三部分专用条款的26.1条：关于付款周期的约定：第一次支付进度款在主体工程第8层现浇砼浇筑后7天内支付到工程总造价的30%、并退还乙方的履约保证金，第二次支付进度款在主体工程最后一层砼浇筑后7天内支付到工程总造价的60%，第三次支付进度款在工程预验收合格后7天内支付到工程总造价的95%，余下的5%作为质保金，在1年后一次性支付。根据施工合同协议书第五条，工程总造价为30000000元。根据施工合同，建设单位第一次应支付施工单位工程款900万元，退还施工单位履约保证金300万元，建设单位第二次应支付施工单位工程款900万元。在工程竣工预验收后经建设单位跟施工单位签订的补充协议，建设单位应拨付施工单位工程款到2220万元，退还施工单位履约保证金300万元，共计建设单位应支付施工单位款项为2520万元。截止2018年1月17日，建设单位实际支付施工单位款项1620万元，还剩900万元没有支付给施工单位。因建设单位没有按照施工合同和补充协议拨付施工单位工程款，建设单位确认其前期已屡次构成违约。现经建设单位和施行单位多次协商，就巫山县金马印务职工宿舍楼、技改生产厂房综合楼工程工程款支付建设单位再次让步达成如下协议：一、就下欠的工程款建设单位在2018年2月2日以前必须支付施工单位250万元的工程款，建设单位在2018年2月10日以前必须再次支付施工单位不得低于150万元的工程款。二、建设单位在2018年4月30日以前必须再次支付施工单位300万元的工程款；剩余的工程款（经第三方审计过后剩余的所有工程款）建设单位在2018年7月30日以前全部支付完毕。三、建设单位将巫山县金马印务职工宿舍楼、技改生产厂房综合楼的第12层、第13层、第14层做为支付下欠施工单位工程款的抵押担保，在建设单位没有全部支付完毕施工单位的工程款之前，巫山县金马印务职工宿舍楼、技改生产厂房综合楼的第12层、第13层、第14层属于施工单位留置所有；建设单位对该三层房屋出卖经施工单位书面同意，所卖房屋价款全额支付到施工单位。四、如果建设单位在2018年7月30日以前没有按照协议支付完毕施工单位工程款，施工单位将在巫山县金马印务职工宿舍楼、技改生产厂房综合楼第12层、第13层、第14层的任意楼层任意户型按照2600元/平方米的价格以房屋抵付施工单位工程款，建设单位应按照施工单位提供的名单将抵付的房屋的产权办理到提供的名下，并不得收取任何费用。五、建设单位违背本协议上述第一条、本补充协议自行作废，按照原合同和前期补充协议执行，施工单位可以采取一切方式方法行使权利。”

2018年5月29日，案涉工程经重庆联信建筑工程咨询有限公司审核并作出《基本建设工程结算审核定案表》，载明“送审金额为28967641.81元，审减金额为3852708.14元，审核金额为25114933.67元”。

2018年8月8日，被告金马印务公司（债务人，甲方）与原告鸿筑公司（债权人，乙方）及许毅明（担保人，丙方）经协商签订《巫山县金马印务有限责任公司欠重庆市鸿筑建筑工程有限公司工程款的还款及担保协议》，载明“甲乙双方于2016年11月18日签订名为巫山县金马印务职工宿舍楼、技改生产厂房综合楼《建设工程施工合同》，承包人（乙方）按照合同的约定时间完成了施工任务，经发承包双方组织验收，工程预验收合格，同时双方按照合同约定委托第三方中介机构对工程结算进行审核，最终审定该工程价款为25114933.67元人民币，截止2018年3月21日甲方共支付工程款16700000元，尚欠乙方工程价款8414933.67元人民币，扣留工程价款5%的质保金1255746.68元人民币，甲方尚需支付乙方7159186.99元人民币。按照合同及补充协议约定应于2017年12月20日支付到22200000元，甲方应于2018年5月29日支付到总工程价款95%（即23859186.98元），期间甲方均未按照施工合同和补充协议履行付款义务，现甲乙双方仅就下欠的工程款在不改变原施工合同及补充协议其他条款的前提下达成如下还款协议共同遵守执行：第一条、甲方应支付的工程款8414933.67元（人民币），摒除质保金1255746.68元，逾期支付的工程款为7159186.99元；双方协商一致同意由甲方分期支付：第一期甲方应于2018年8月31日前支付乙方300万元，第二期甲方应于2018年11月31日前付清余款4159186.99元。第二条、就预期支付的工程款7159186.99元人民币的资金占用损失从2018年8月1日按照3%每月计算由甲方支付乙方；甲方应于本协议签订时支付当月（8月：214775.6元）的资金占用损失，就下欠的工程款每月的资金占用损失甲方应于每月1日前先息后本的清偿顺序支付乙方。否则按原施工合同约定付款时间计息支付逾期付款的资金占用损失，且将逾期付款的资金占用损失变更为3%按月计算支付乙方。第三条、质保金1255746.68元按照施工合同约定于2018年12月19日前一次性支付乙方（按期支付无息退还乙方），逾期按照3%每月计息支付乙方。第四条、甲方违反本还款协议，按照原施工合同执行，且甲方自愿增加承担欠付工程款20%的罚金，自愿放弃请求人民法院下调罚金比例；自愿放弃请求法院上调折抵工程款的房屋价款；自愿放弃对乙方要求以2600元每平方米房屋作价抵付工程款提出异议。第五条、甲方如未按照本协议约定时间履行或不足额履行付款义务，约定未到期的债权均按照施工合同约定的付款期限执行，施工合同、补充协议其他条款与本协议相冲突的条款，按照本协议执行。第六条、甲方违约，乙方为实现债权，所支付的包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、保全保函费、房屋鉴定及评估费、房屋拍卖委托费等均由甲方承担。第七条、因乙方非正当原因导致甲方无法履行本协议，甲方不承担本协议约定的违责任；乙方在甲方支付最后一笔工程款时开据并向甲方提供税务发票，税费由乙方承担。第八条、丙方保证对前述欠款本息（不另签订担保协议）承担连带清偿责任，如甲方未全面按照本协议履行，乙方有权单独要求丙方承担还款责任（即甲方不履行由丙方负责还款），也有权要求甲、丙同时还款。第九条、本协议系三方的真实意思表示，各方表示对协议内容充分知晓并理解，均表示对协议内容无欺诈、胁迫、重大误解。”同月13日，被告金马印务公司向巫山县信访办公室提交《巫山县金马印务有限公司关于因重庆鸿筑建筑工程有限公司强行锁门纠纷一事的情况说明及诉求》的书面信访材料，巫山县信访办公室组织双方进行了协调。《巫山县金马印务有限责任公司欠重庆市鸿筑建筑工程有限公司工程款的还款及担保协议》签订后，金马印务公司于同年8月16日给付鸿筑公司150000元（资金占用费）、8月30日给付工程款300000元、10月1日给付工程款850000元、10月10日给付工程款1000000元，合计支付2300000元。

2018年10月26日，金马印务公司给鸿筑公司出具《承诺书》，载明“巫山县金马印务有限公司向重庆鸿筑建筑工程有限公司慎重承诺，截止2018年10月26日，我金马印务公司职工住宅楼厂房技改综合楼1号楼2层C、D、F，3层A、C、D、F、4层B、E，5层A、B，6层A，7层A、C，9层A、D，10层A、C、D、F，12层B、D、13层A，14层A、C、D、F，15层A、C户型房屋未销售,我金马印务公司职工住宅楼厂房技改综合楼2号楼2层A、C、D，3层C，4层C、E，6层B、C、D，7层B、C，8层AC，9层A、E，10层CDF，11层AC，12层B、C、D、E、F，13层A、B、C，14层A、B、C，15层C、F户型房屋未销售，两栋楼共计成61套未售房屋。即日起，我金马印务公司不得再行擅自销售，如期间销售该61套房屋中任何一套房屋，必须经重庆鸿筑建筑工程有限公司同意，销售所得款项保证分文不少的支付给鸿筑公司（直至工程欠款本息付清为止）。因我司尚欠重庆鸿筑建筑工程有限公司工程款，我金马印务公司慎重承诺三月内付清全部工程欠款，如三月内未全额付清工程欠款或擅自销售房屋或未将所售房款支付给鸿筑公司，期满次日或违背售房、付款承诺日，自愿将前述61套房屋按照《建设施工合同》有关条款约定以2600元每平方米的价格出售给鸿筑公司，并按照鸿筑公司提供的买受人签订房屋买卖合同，保证将房屋产权证办到房屋买受人名下，工程欠款抵付房屋价款（抵付后，抵付的最后一套房屋价值大于所剩工程欠款的，由鸿筑公司补足或我司现金支付所剩欠款），且我司保证该房屋无产权纠纷、无权利瑕疵，如因此导致鸿筑公司提供的房屋买受人物权不能实现或诉争纠纷，一切经济损失和责任由我金马印务公司承担。期间，一个月内如我司能够支付鸿筑公司300万元工程款，此承诺的61套房屋由高往低计算变更为15套继续按照承诺内容执行”。

2018年11月8日，被告金马印务公司（甲方）与原告鸿筑公司（乙方）经协商签订《以房抵付工程款协议书》，载明“关于巫山县金马印务有限责任公司职工宿舍楼及技改厂房综合楼建设工程，欠付重庆市鸿筑建筑工程有限公司工程款一事，经甲乙双方充分协商，双方就欠付的工程款清偿问题达成如下一致协议，共同遵守执行：一、甲方再次承诺于2018年11月12日24时前一次性支付就欠付乙方工程款中的壹百万元人民币整，如在约定的时间甲方未履行或未按约定履行，甲方法定代表人王新个人自愿对甲方承诺的壹百万元人民币承担担保责任，担保时间为两年，担保范围为欠款本息及乙方为实现债权的全部损失。二、在甲方已经全面履行本协议第一条的前提条件下，自本协议签订日次日起，三个月内甲方付清乙方全部工程欠款，包括资金占用利息（按照施工合同和补充协议付息时间执行），同时履行交接手续。三、本协议签订时，甲方以该工程职工宿舍楼的2单元9-3、9-6、10-2、10-5、11-2、11-3、12-2、12-6、13-2、13-3、13-4、14-2、14-3、15-1、15-2，1单元9-5、10-2、10-3、10-5、13-5、14-5、15-5，共计22套房屋以及每平方米2600元据实计价结算抵付乙方的工程款（实行多退少补的原则）；甲乙双方并于本协议签订时签订前述22套房屋买卖合同，并由甲方给乙方统一出具前述22套房屋房款收条，且不得以未收到乙方现金支付房款为由作为抗辩理由，并无条件的按照乙方提供的人员名单办理房屋产权证；如因甲方一房二卖或产权不清所导致的责任由甲方负责处理并承担相应的责任。四、本协议第三条约定的22套房屋买卖合同附条件生效，以下条件成就时房屋买卖合同自行生效。一是甲方未按照本协议第一条全面履行付款义务时房屋买卖合同自行生效；二是甲方未按照本协议第二条全面履行付款义务时，本协议第三条约定的22套房屋买卖合同自行生效。如甲方全面按照本协议第一条、第二条履行了付款义务，本协议第三条及22套房屋买卖合同自行作废。五、本协议约定内容系甲乙双方的真实意思表示，无欺诈、胁迫、重大误解，甲乙双方知晓并理解该协议全部内容”。协议签订后，金马印务公司于2018年11月12日给付鸿筑公司工程款650000元、11月13日给付工程款350000元。

2019年2月9日，金马印务公司给鸿筑公司出具《收条》，载明“今巫山县金马印务有限责任公司收到重庆市鸿筑建筑工程有限公司支付2单元9-3、9-6、10-2、10-5、11-2、11-3、12-2、12-6、13-2、13-3、13-4、14-2、14-3、15-1、15-2，1单元9-5、10-2、10-3、10-5、13-5、14-5、15-5，共计22套购房款（合计面积2193.08平方米，每平方米2600元）合计金额人民币伍佰柒拾万贰仟零捌元整（5702008元）”。

本案在审理过程中，鸿筑公司称其对案涉抵偿的22套房已对外出售，并提交了相关房屋买卖合同证明，显示售价为2600元-2800元/m2；金马印务公司也称其对以房抵债的22套房屋已对外出售，其提交的相关房屋买卖合同或集资建房合同显示，售价高的有4280元/m2，低的有3280元/m2，一般售价在3600元/m2左右。

本院认为，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，根据案件的审理情况，本院认为本案案由应为确认合同有效纠纷。

本案中，金马印务公司、鸿筑公司及案外人许毅明于2018年8月8日签订的《巫山县金马印务有限责任公司欠重庆市鸿筑建筑工程有限公司工程款的还款及担保协议》，约定的债务履行期于2018年12月31日届满。后原、被告于债务履行期届满前的2018年11月8日又签订《以房抵付工程款协议书》，对部分债务的付款期限重新进行了约定，该协议第二条约定的债务履行期为签订之日起三个月内，即2019年2月8日届满；第三条约定以被告的22套房屋以2600元/m2的价格抵偿所欠原告的部分工程款，该约定内容生效时间为2019年2月8日。债务履行期届满后，被告于2019年2月9日给原告出具了收到用于抵偿的22套房屋以2600元/m2的价格所折价款5702008元的收款收据。针对双方争议的焦点问题，本院评判如下：

一、关于《以房抵付工程款协议书》约定以房屋抵付工程款的效力问题。金马印务公司辩称《以房抵付工程款协议书》属于实践性合同，金马印务公司未对房屋进行交付和办理产权转移登记，该合同约定未成立生效；该抵付工程款的房屋买卖合同约定附生效条件，违反了禁止流押、流质的强制性规定，为无效协议；签订该协议时原告存在胁迫、乘人之危，并非金马印务公司真实意思表示；目前当地房屋价格约4000元，按照2600元/平方米计价严重损害被告利益，显失公平，应依法撤销该合同。

本院认为，1.流质契约是建立在抵押权、质权的基础之上,本案当事人设定的担保不属于抵押权、质权，并不导致合同条款无效。2.在签订《以房抵付工程款协议书》时工程已经完工，双方对剩余工程款进行了结算，债权、债务关系明确。3.为偿付剩余工程款，原、被告相继签订了《巫山县金马印务职工宿舍楼、技改生产厂房综合楼工程关于工程款支付的补充协议》、《巫山县金马印务有限责任公司欠重庆市鸿筑建筑工程有限公司工程款的还款及担保协议》、《以房抵付工程款协议书》，后金马印务公司又作出书面《承诺》并出具收款收据，均涉及以房屋抵付工程款的问题，不难看出，以房屋抵付工程款应系金马印务公司的真实意思表示。4.《以房抵付工程款协议书》签订后，金马印务公司到信访部门进行了信访，信访部门也组织双方及相关部门和人员进行了协调，但不能据此认定签订《以房抵付工程款协议书》时鸿筑公司存在胁迫、乘人之危的行为。金马印务公司也没有出示其他证据对该事实加以证明。5.《以房抵付工程款协议书》所附债务履行及生效期间届满时,金马印务公司没有按照约定偿付鸿筑公司的工程款，后金马印务公司用22套房屋按2600元/m2的价格共计价款5702008元清除所欠鸿筑公司的工程款5702008元，并给原告出具了购房款收据，该结算行为表明金马印务公司对以房抵债协议的认可和履行。6.虽然抵偿的房屋价格低于当地市场价格，但高于房屋建设成本价（案涉工程建筑面积19947.42m2，造价审核金额25114933.67元，在不考虑地价及其他合理支出的情况下，建设成本约1300元/m2），故不存在显失公平。综上，鸿筑公司与金马印务公司签订《以房抵付工程款协议书》，其目的在于预先为债务设定担保，具有让予担保的性质，在金马印务公司难以清除债务时，通过将金马印务公司所有的房屋出售给鸿筑公司的方式，实现双方权利义务平衡，进而在双方之间建立新的房屋买卖合同关系，该方式并未违反法律、行政法规的强制性规定，是双方的真实意思表示，不属于《物权法》第186条规定禁止的情形，也不适用《民间借贷司法解释》第24条的规定。为此，鸿筑公司请求确认与金马印务公司之间签订的《以房抵付工程款协议书》有效的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

二、关于鸿筑公司要求金马印务公司继续履行《以房抵付工程款协议书》，开通巫山县金马印务有限责任公司职工住宅、技改综合楼抵付的22套房屋的水、电、气使用设备，并协助办理水、电、气过户登记手续的问题。

本院认为，鸿筑公司基于与金马印务公司签订的《以房抵付工程款协议书》享有对案涉抵偿的22套房屋的债权，并不当然享有对该22套房屋的物权，物权的取得，还应符合法律规定的其他条件。审理中，原、被告均称对该用于抵偿的22套房屋已各自对外出售，涉及一房二卖，也涉及第三人的利益。故对原告该诉讼请求在本案中不作处理，鸿筑公司及相关权利人可另行主张权利。为此，对鸿筑公司该诉讼请求，本院不予支持。

三、关于金马印务公司反诉请求撤销与鸿筑公司于2018年11月8日签订的《以房抵付工程款协议书》第三条即“本协议签订时，甲方以该工程职工宿舍楼的2单元2-9-3、2-9-6、2-10-2、2-10-5、2-11-2、2-11-3、2-12-2、2-12-6、2-13-2、2-13-3、2-13-4、2-14-2、2-14-3、2-15-1、2-15-2，1单元：1-10-2、1-10-5、1-13-5、1-14-5、1-15-5、1-9-5、1-10-3，共计22套房屋以每平方米2600元据实计价结算抵付乙方的工程款（实行多退少补的原则）；甲乙双方并于本协议签订时签订前述22套房屋买卖合同，并由甲方给乙方统一出具前述22套房屋房款收据，且不得以未收到乙方现金支付房款为由作为抗辩理由，并无条件的按照乙方提供的人员名单办理房屋产权证；如因甲方一房二卖或产权不清所导致的责任由甲方负责处理并承担相应的责任”、第四条即“本协议第三条约定的22套房屋买卖合同附条件生效，以下条件成就时房屋买卖合同自行生效。一是甲方未按照本协议第一条全面履行付款义务时房屋买卖合同自行生效；二是甲方未按照本协议第二条全面履行付款义务时，本协议第三条约定的22套房屋买卖合同自行生效”的诉讼请求。

本院认为，根据前述意见，金马印务公司欠鸿筑公司工程款及利息属实，后也经多次协商达成《以房抵付工程款协议书》，债务履行期限届满后金马印务公司又出据收到鸿筑公司的购房款并据此清除所欠鸿筑公司的部分债务，金马印务公司的收款行为表明是对《以房抵付工程款协议书》的进一步确认和履行。无证据证明在签订《以房抵付工程款协议书》时金马印务公司存在重大误解、显失公平的情形，不符合法律规定的撤销条件。故金马印务公司该反诉请求，不符合法律规定，本院不支持。此后鸿筑公司、金马印务公司在履行《以房抵付工程款协议书》的过程中，如果出现符合法律法规规定的可以请求撤销的条件，相关权利人可另行主张权利。

综上所述，鸿筑公司的部分诉讼请求成立，本院予以支持。金马印务公司的反诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十四条第一款、第二款，《中华人民共和国物权法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

原告（反诉被告）重庆市鸿筑建筑工程有限公司与被告（反诉原告）巫山县金马印务有限责任公司于2018年11月8日签订的《以房抵付工程款协议书》有效。

驳回原告（反诉被告）重庆市鸿筑建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

三、驳回被告（反诉原告）巫山县金马印务有限责任公司的反诉请求。

本诉案件受理费51714元，减半交纳计25857元，由被告金马印务公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。

双方当事人在法定上诉期内未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。

审判员　　吴光辉

二〇一九年八月二十二日

书记员　　黄冬梅