重庆市鸿筑建筑工程有限公司
巫山县金马印务有限责任公司与重庆市鸿筑建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
文书内容
重庆市巫山县人民法院
民 事 判 决 书
（2020）渝0237民初1492号
原告：巫山县金马印务有限责任公司，住所地重庆市巫山县巫峡镇望霞路，统一社会信用代码91500237778488238U。
法定代表人：王新，执行董事。
委托诉讼代理人：陶忠会（特别授权），重庆昊源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：任连辉（一般授权），重庆昊源律师事务所律师。
被告：重庆市鸿筑建筑工程有限公司，住所地重庆市巫山县巫峡镇西坪村7社，统一社会信用代码91500237091227541N。
法定代表人：邹厚军，总经理。
委托诉讼代理人：陈祖山（一般授权），重庆江晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石光佳（一般授权），重庆江晟律师事务所律师。
原告巫山县金马印务有限责任公司（以下简称“金马印务公司”）与被告重庆市鸿筑建筑工程有限公司（以下简称“鸿筑建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月30日立案受理后，适用简易程序并于2020年6月4日公开开庭进行了审理。原告金马印务公司的委托诉讼代理人任连辉，被告鸿筑建筑公司的委托诉讼代理人陈祖山、石光佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金马印务公司向本院提出诉讼请求：1.依法将原、被告2016年11月18日签订的《建设工程施工合同》第一部分第五条第2款第2.2项、重庆信联建筑工程咨询有限公司2018年5月作出的《结算审核报告》执行的一般计税方法计税变更为简易计税方法计税；2.判决被告返还原告工程款2492159.63元，并自2019年2月9日起按月利率2%计付资金占用损失至付清之日止；3.判决被告赔偿原告分别与被告、付道燕和被告、郑福保因签订《房屋买卖合同书》承担的违约损失108145.60元；4.判决被告向原告开具工程款13304848.37元税率为3%的增值税普通发票；5.本案诉讼费用由被告承担。
事实及理由：2016年11月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告发包的“巫山县金马印务职工宿舍楼、技改生产厂房综合楼工程”。同时约定：被告必须严格按照国家现行施工规范、技术规程及行业、省、市发布的现行规范、标准、规定进行施工；工程结算依据执行定额及取费标准，其中销项税额执行《关于建筑业营业税改征增值税调整建设工程计价依据的通知》（渝建发〔2016〕35号）；各阶段工程款应在原告以书面确认该阶段工作完成后，并在收到被告递交有授权代表签字的付费清单及发票原件后方才支付，否则，相关责任由被告自行承担。2018年5月，被告完成“巫山县金马印务职工宿舍楼、技改生产厂房综合楼工程”施工建设后，向重庆信联建筑工程咨询有限公司送审工程造价，该公司作出渝信联咨〔2018〕161号《结算审核报告》，审定金额为25114933.67元；其中：税前工程造价22626066.38元；销项税额2488867.29元，按一般计税方法计税，税率为11%。
2018年11月8日，被告在原告已实际支付工程款2000余万元，且未开具增值税发票、不具备付款条件的情况下，强行索要超额工程款，采取胁迫手段，乘人之危，使原告违背真实意思与其签订《以房抵付工程款协议书》，约定原告以职工宿舍楼、技改生产厂房综合楼的22套房屋按每平方米2600元抵付剩余工程款，附条件生效。2019年2月9日，被告再次强迫原告出具抵付22套房屋购房款的《收据》，并擅自对外出售抵付22套房屋。2019年5月16日，原、被告因签订《以房抵付工程款协议书》发生争议，被告向巫山县人民法院提起诉讼，贵院作出（2019）渝0237民初2031号民事判决书，认定被告基于《以房抵付工程款协议书》享有抵付22套房屋的债权，不当然享有房屋的物权，判决确认原、被告签订的《以房抵付工程款协议书》有效。原告不服该一审判决提起上诉，后因经济困难未缴纳上诉费用，重庆市第二中级人民法院于2019年11月1日作出（2019）渝02民终3246号民事裁定书，按撤回上诉处理。而后，被告及第三人强行占有了抵付的大部分房屋，并装修入住；部分未占有的抵付房屋经提起诉讼，被判决解除合同、退还购房款和支付违约金。至此，《以房抵付工程款协议书》得到实际履行。
经计算，截止2019年2月9日，原告已向被告支付和抵付工程款共计29797008.00元，扣除基础工程价款400万元后，超过主体工程价款审定金额付款682074.33元，但被告至今未按一般计税方法向原告开具税率11%（即审定销项税率）的增值税发票，仅开具1000万元税率3%的增值税普通发票。2020年3月，经原告向巫山县税务部门了解核实到，原告发包给被告承建的“宿舍楼、技改生产厂房综合楼工程”，被告于2017年备案为建筑工程老项目，实际适用简易计税方法计税，按增值税征收率3%计算增值税额。原告认为，被告在确认《以房抵付工程款协议书》有效后，通过占有或其他方式，使《以房抵付工程款协议书》得到实际履行，超额抵付工程款应当予以返还。被告承建工程实际按简易计税方法增值税征税率3%计税，原告在对被告承建工程实际计税方法不清楚的情况下，按照一般计税方法增值税税率11%计税，结算销项税额2488867.29元，构成重大误解。同时，简易计税的应纳税额与一般计税的销项税额差额部分不属于被告可得利益，计入工程造价，显失公平。原、被告按《建设工程施工合同》和《结算审核报告》执行的一般计税方法计税应依法变更为按实际执行的简易计税方法计税，原告已向被告支付的销项税额差额部分，被告应当予以返还。
另外，被告明知其承建工程按简易计税方法计税，却按一般计税方法计税送审工程造价；且在未开具增值税发票，不具备付款条件的情形下，超额低价抵付工程款，强行占有抵付大部分房屋，又对部分房屋行使解除权，造成原告重大经济损失，被告应承担赔偿责任。原告为维护自身合法权益，根据相关法律规定提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。
被告鸿筑建筑公司辩称，一、对于原告的第一项诉讼请求，被告认为应税行为发生时如何计征税赋是国家税务机关的行政行为，不属于人民法院在民事案件中调整的范畴。双方在《建设工程施工合同》第五条2.2项中对被告取费标准进行明确约定，取费执行定额和《关于建筑业营业税改增值税调整建设工程计价依据的通知》（渝建发【2016】35号），该条款并非双方对被告如何向原告开具何种税率发票的约定；重庆信联建筑工程咨询有限公司根据双方约定的取费依据，依法做出《结算审核报告》并无不当。根据民事行为意思自治原则，案涉工程已经竣工、验收、审核、结算、并交付使用，法院不应再对合同进行调整；况且，纳税人如何向税务机关申报纳税，税务机关按照什么标准和税率计税更不是法院在民事案件中调整的范畴。因此，原告的该项请求无事实和法律依据。
二、对于原告的第二项诉讼请求，原告不存在超付工程款的事实，更不存在诉称的按简易方法计税就比按一般计税方法计税少纳税的事实，原告要求被告返还工程款2492159.63元无事实和法律依据。1.原告自2017年4月27日至2018年11月13日向被告支付31笔款项共计2300万元（包括工程款1985万、退还保证金300万、资金占用损失15万），以房抵债5702008元,总付款28702008元，并非原告诉称的29797008元。案涉工程原告应向被告支付各项费用共29141719.6元（工程款25114933.67元、保证金300万元、资金占用损失1026785.93元），至今尚欠被告439711.6元，我方保留另案向原告追偿的权利。2.被告于2018年2月28日给原告出具并提供税率为3%的增值税发票，原告于2018年3月将相关材料送重庆信联建筑工程咨询有限公司委托审计，可知原告委托审计前已经清楚被告的计税税率，重庆信联建筑工程咨询有限公司根据双方约定的取费依据作出《结算审核报告》并无不当，且《结算审核报告》已经双方签字确认，不存在重大误解。同时，税务机关决定被告在该工程项目上按简易计税方法（税率3%）纳税，不要求按一般计税方法（11%）申报纳税，并非原告理解的被告就获得了8%税收差额（22626066.38×8%=1810085.30元）的不当利益。根据财政部、国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税【2016】36号）附件一第三十四条，以及渝建发【2016】35号规定，被告如按一般计税方法申报纳税是可以抵扣进项税额的，而按简易计税方法纳税是不能抵扣进项税额的，因此，被告根本没有获得税收差额可得利益。
三、对于原告的第三项诉讼请求，属于重复诉讼，且在（2019）渝0237民初3594号、（2020）渝0237民初203号案件中本案原告属于赔偿义务主体，被告属于对应的权利主体。原告在明知（2019）渝0237民初2031号案件所涉22套房屋已经抵付工程款的情况下，又将其出售给案外第三人，这一事实有（2019）渝0237民初2031号生效判决书在卷佐证，后导致被告和付道燕、郑福保的物权不能实现，在（2019）渝0237民初3594号、（2020）渝0237民初203号案件中，因本案原告不诚信，破坏交易规则和秩序，法院判决其退还被告、付道燕、郑福保的购房款并承担违约金108145.6元，该两案已发生法律效力。原告在本案中再次提出请求属于重复诉讼，且没有因前案获得赔偿而要反承担赔偿的道理，因此其该项请求缺乏事实和法律依据。
四、对于原告的第四项诉讼请求，被告于2019年10月11日、18日开具了16张（总金额为15114933.67元）税率为3%的增值税发票，原告拒绝接收。双方于2018年8月8日签订的《还款及担保协议》第七条约定“乙方在甲方支付最后一笔工程款时开据并向甲方提供税务发票，税费由乙方承担”，该约定属于对《建设工程施工合同》的变更。原告是2019年2月9日“以房抵债”的形式支付最后一笔工程款，且双方对于“以房抵债”是否属于担保还是属于清偿债务一直存在分歧，双方发生纠纷后一直处于诉讼中，原告一直主张属于担保，按照这一说法，那么开具发票的条件不成就，但被告还是多次通知原告配合提供开票信息，而原告拒绝提供。被告为适当履行自己的合同义务，于2019年5月22日以书面的形式再次通知原告配合提供开票信息，原告仍拒绝配合提供，后被告通过多种渠道才获得完整的开票信息，随后于2019年10月11日、18日开具了16张（总计金额15114933.67元）税率为3%的增值税发票，但原告拒绝接收。被告愿意当庭将前述发票提交给原告。
五、对于原告的第五项诉讼请求，计税税率按老项目还是新项目交税，是对纳税义务人的税收优惠；双方在还款及担保协议里面明确约定资金占用损失为3%，本案属于建设工程施工合同而非民间借贷，没有限制资金占用损失的规定；原告颠倒黑白不尊重事实，明明是其单方委托审计送审，还诉称被告明知案涉工程按照简易计税方法计税，却按一般计税方法计税送审；在付款、开票时间变更后，否认补充协议、以房抵债协议及生效判决的效力，属于滥用诉权，应由原告自己承担诉讼费用。综上，请求判决驳回原告的全部诉讼请求。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月18日，原告金马印务公司（发包人、甲方）与被告鸿筑建筑公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告发包的“巫山县金马印务有限责任公司职工宿舍楼、技改生产厂房综合楼工程”。同时约定“第一部分协议书五、合同类型2.2执行定额及取费标准：执行国家技术和经济规范及标准、《关于建筑业营业税改征增值税调整建设工程计价依据的通知》（渝建发[2016]35号）、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《重庆市建设工程工程量技术规则》（CQJLGZ-2013）、《重庆市建设工程工程量清单计价规则》（CQJJGZ-2013）、《重庆市建筑工程计价定额（2008）》、《重庆市市政工程计价定额（2008）》、《重庆市仿古及园林工程计价定额（2008）》、《重庆市建设工程费用定额（2008）》及相关配套文件。工程类别按相应工程类别取费，没有的子项目参照其他定额……第三部分专用条款六、23.1（1）价格中包括的风险范围：施工期间建材的市场风险、人工单价、机械台班价格浮动的风险和政策性文件调整。合同一经签订合同，所有的材料价及政策性文件一概不予改变；（2）结算价为完成所有图纸内容中的所有人工、材料、机械、管理费、利润、规费、安全文明施工费、分项工程配合费税金等的全部费用，垫资利息不在结算中另行计算。（10）风险费用的计算方法：任何政策性文件、通货膨胀、除钢材以外的材料物价上涨等因素的变化一概不予调整……26.3、上述各阶段工程款应在发包人以书面确认该阶段工程完成后，并在收到承包人递交有授权代表签字的付费清单及发票原件后方才支付，否则，相关责任由承包人自行承担。26.4、若发包人在上述各阶段付款时，遇特殊原因，可延期7个工作日内支付，视为正常付款。若超出7天还未支付则按照应付工程款总额的2%每月支付承包方资金利息。26.5、每次付款前必须开具全额建筑行业发票，且按照发包人格式签署工程款签收表……”
2017年8月6日，原告（发包人，甲方）与被告（承包人，乙方）签订《补充协议》，约定“……二、乙方将双方认可的竣工资料和结算资料移交给甲方之日起两个月内，甲方必须将审计结果提供给乙方（以审计报告为准），若两个月内没有出具审计报告，甲方无条件无理由支付给乙方提供的竣工结算书总金额为准的剩余工程款。若逾期没支付余下工程款的，按原合同22页5.3款执行”。2017年12月20日，上述工程完工并经综合验收合格。2018年1月18日，原告金马印务公司（建设单位）与被告鸿筑建筑公司（建设单位）签订《关于工程款支付的补充协议》，对欠付工程款分期支付时间和金额进行约定，并约定以部分房屋作抵押担保等。2018年5月30日，经原告金马印务公司委托，重庆联信建筑工程咨询有限公司对案涉工程进行竣工结算审核，作出《结算审核报告》（渝信联咨[2018]161号），确定审定金额为￥25114933.67元；其中，税前造价22626066.38元，销项税额2488867.29元，按一般计税方法计税（税率11%），原、被告分别作为建设单位和施工单位签名盖章。
2018年8月8日，原告金马印务公司（债务人，甲方）与被告鸿筑建筑公司（债权人，乙方）、案外人许毅明（担保人，丙方）签订《还款及担保协议》，约定“……最终审定该工程价款为25114933.67元人民币，截至2018年3月21日甲方共支付工程款16700000元，尚欠乙方工程价款8414933.67元人民币，扣留工程价款5%的质保金1255746.68元人民币，甲方尚需支付乙方7159186.66元人民币。按照合同及补充协议约定甲方应于2018年5月29日支付到总工程价款95%（即23859186.98元），期间甲方均未按照施工合同和补充协议履行付款义务，现甲乙双方仅就下欠的工程款在不改变原施工合同及补充协议其他条款的前提下达成如下还款协议共同遵照执行。第一条：甲方应支付的工程欠款8414933.67元（人民币）品出质保金1255746.68元，逾期支付的工程款为7159186.99元；双方协商一致同意由甲方分期支付；第一期甲方应于2018年8月31日前支付乙方300万元，第二期甲方应于2018年11月31日前付清余款4159186.99元。第二条：就预期支付的工程款7159186.99元人民币的资金占用损失从2018年8月1日按照3%每月计算由甲方支付乙方；甲方应于本协议签订时支付当月（8月：214775.6元）的资金占用损失，就下欠的工程款每月的资金占用损失甲方应于每月1日前先息后本的清偿顺序支付甲方。否则按原施工合同约定付款时间计息支付逾期付款的资金占用损失，且将逾期付款的资金占用损失变更为3%按月计算支付乙方。第三条：质保金1255746.68元按照施工合同约定于2018年12月19日前一次性支付乙方（按期支付无息退还乙方），逾期按照3%每月计息支付乙方。……第七条：……乙方在甲方支付最后一笔工程款时开具并向甲方提供税务发票，税费由乙方承担……”
2018年11月8日，原告金马印务公司（甲方）与被告鸿筑建筑公司（乙方）签订《以房抵付工程款协议书》，约定“一、甲方再次承诺于2018年11月12日24时前一次性支付就欠付乙方工程款中的壹百万元人民币整，如在约定的时间甲方未履行或未按约定履行，甲方法定代表人王新个人自愿对甲方承诺的壹百万元人民币承担担保责任，担保时间为两年，担保范围为欠款本息及乙方为实现债权的全部损失。二、在甲方已经全面履行本协议第一条的前提条件下，自本协议签订日次日起，三个月内甲方付清乙方全部工程欠款，包括资金占用利息（按照施工合同和补充协议付息时间执行），同时履行交接手续。三、本协议签订时，甲方以该工程职工宿舍楼的……共计22套房屋以每平方米2600元据实计价结算抵付乙方的工程款（实行多退少补的原则）；甲乙双方并于本协议签订时签订前述22套房屋买卖合同，并由甲方给乙方统一出具前述22套房屋房款收条，且不得以未收到乙方现金支付房款为由作为抗辩理由，并无条件的按照乙方提供的人员名单办理房屋产权证；如因甲方一房二卖或产权不清所导致的责任由甲方负责处理并承担相应的责任。四、本协议第三条约定的22套房屋买卖合同附条件生效，以下条件成就时房屋买卖合同自行生效。一是甲方未按照本协议第一条全面履行付款义务时房屋买卖合同自行生效；二是甲方未按照本协议第二条全面履行付款义务时，本协议第三条约定的22套房屋买卖合同自行生效。如甲方全面按照本协议第一条、第二条履行了付款义务，本协议第三条及22套房屋买卖合同自行作废……”2019年2月9日，原告给被告出具《收条》，载明“今巫山县金马印务有限责任公司收到重庆市鸿筑建筑工程有限公司支付……共计22套购房款（合计面积2193.08平方米，每平方米2600元）合计金额人民币伍佰柒拾万贰仟零捌元整（5702008元）……”
2019年6月4日，鸿筑建筑公司以金马印务公司为被告向本院提起诉讼，要求确认前述《以房抵付工程款协议书》有效，由金马印务公司继续履行协议内容，即（2019）渝0237民初2031号案件。该案审理过程中，金马印务公司提出反诉要求鸿筑建筑公司承担相关责任。本院合并审理后作出（2019）渝0237民初2031号民事判决书，判决确认双方于2018年11月8日签订的《以房抵付工程款协议书》有效。金马印务公司不服该判决并向重庆市第二中级人民法院提起上诉，后因未按时交纳上诉费，重庆市第二中级人民法院作出（2019）渝02民终3246号民事裁定书，裁定“本案按上诉人巫山县金马印务有限责任公司自动撤回上诉处理。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力”。《以房抵付工程款协议书》现已实际履行。
2019年9月10日，付道燕与鸿筑建筑公司以金马印务公司为被告，乔万秋为第三人向本院提起诉讼，要求解除原、被告于2019年2月20日签订的《房屋买卖合同》，并由被告返还原告已支付的购房款和承担违约金、资金占用损失。本院经审理作出（2019）渝0237民初3594号民事判决书，判决“一、解除原告付道燕、重庆市鸿筑建筑工程有限公司与被告巫山县金马印务有限责任公司于2019年2月20日签订的《房屋买卖合同书》。二、由被告巫山县金马印务有限责任公司于本判决生效后十日内，退还原告付道燕、重庆市鸿筑建筑工程有限公司购房款208624元，并承担违约金41724.80元。三、驳回原告付道燕、重庆市鸿筑建筑工程有限公司的其他诉讼请求”。金马印务公司不服该判决向重庆市第二中级人民法院提起上诉，后撤回上诉。重庆市第二中级人民法院作出（2020）渝02民终402号民事裁定书，裁定“准许巫山县金马印务有限责任公司撤回上诉。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力”。
2020年1月6日，郑福保与鸿筑建筑公司以金马印务公司为被告，曾庆洪为第三人向本院提起诉讼，要求解除原、被告于2019年2月14日签订的《房屋买卖合同》，并由被告返还原告已支付的购房款和承担违约金、资金占用损失。本院经审理作出（2020）渝0237民初203号民事判决书，判决“一、解除原告郑福保、重庆市鸿筑建筑工程有限公司与被告巫山县金马印务有限责任公司于2019年2月16日签订的《房屋买卖合同书》；二、由被告巫山县金马印务有限责任公司于本判决生效后十日内，退还原告郑福保、重庆市鸿筑建筑工程有限公司购房款279994元，并承担违约金55998.80元。三、驳回原告郑福保、重庆市鸿筑建筑工程有限公司的其他诉讼请求”。该案已生效。
另查明，2017年4月，被告就案涉工程向国家税务总局巫山县税务分局提交《增值税一般纳税人简易征收备案表》，备案事项为“其他：老项目”。至2019年10月18日，被告共开具税率3%的增值税普通发票26张，总金额23509644元，税额705289元。庭审前，被告已向原告交付10张合计金额1000万元、税率3%的增值税普通发票。庭审中，被告当庭交给原告15张合计金额13214933.67元、税率3%的增值税普通发票。截止2019年2月9日，原告共计向被告付款29797008元，其中，向被告鸿筑建筑公司及其法定代表人邹厚军转账付款33次共计2309.5万元（详见附表1）、以房抵付工程款5702008元、基础工程款100万元，现起诉要求被告返还多支付的2492159.63元（工程款682074.33元、税费差额1810085.30元）。被告主张税费差额不应返还；基础工程款实际是400万元，其中300万元已充抵原告退还给被告的保证金，剩余100万元不应纳入本案核算；支付到邹厚军个人账户的9.5万元不属于该工程支付的工程款；原告按约应承担资金占用损失共计1026785.93元，故备注为资金占用费的15万元也不属于已付工程款。
本院认为，原、被告经协商签订《建设工程施工合同》，对工程概况、承包范围和方式、质量标准、工程结算等进行约定，双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规强制性规定，系有效合同，对双方均具有法律约束力。被告按约完成工程内容并经竣工验收合格后，原告委托重庆信联建筑工程咨询有限公司对案涉工程进行竣工结算，该公司经审核作出《结算审核报告》，原告按《结算审核报告》审定金额支付了工程款，该合同已履行完毕。现原告起诉要求将《建设工程施工合同》第一部分第五条第2款第2.2项和《结算审核报告》中执行的一般计税方法变更为简易计税方法计税，本院认为，《建设工程施工合同》的建立、变更或解除是当事人意思自治行为，《结算审核报告》是第三方依法对已有结算依据进行分析、判断和计算后作出的独立意见，均不宜由法律强行调整，原告亦未提供证据证明前述约定符合相关法律规定的合同变更条件。因此，原告的该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
原告要求被告返还多支付的2492159.63元（包括工程款682074.33元、税费差额1810085.30元），并自2019年2月9日起按月利率2%支付资金占用损失至付清之日止。本院认为，销项税额是指增值税纳税人销售货物和应交税劳务，按照销售额和适用税率计算并向购买方收取的增值税税额；纳税人应当按照当期销售额如实计算当期销项税额，并在向购买方收取货款和劳务收入以外同时收取；销项税额虽由纳税人向税务机关缴纳，但最终以计入总价由购买方承担。本案中，被告鸿筑建筑公司作为纳税人，就案涉工程以老项目备案并按简易计税方法（税率3%）交纳增值税和开具发票，却按一般计税方法（税率11%）向原告主张销项税额，以致原告按一般计税方法委托审计进而得出超过实际销项税额22626066.38元×（11%-3%）=1810085.30元的审定销项税额，被告作为承建单位在《结算审核报告》上签字盖章时亦未作提示，反而多次要求原告按审定金额付款。被告的上述行为有违诚实信用原则，其因此获得的税费差额属于不当利益，应予返还。因此，原告要求被告返还税费差额1810085.30元的主张，符合法律规定，本院予以支持。
销项税额系独立于税前工程造价的计费项目，故《结算审核报告》审定的销项税额虽然与实际销项税额存在差额，但并不影响审定的税前工程造价，原、被告也认可案涉工程税前工程造价为22626066.38元，本院予以确认。按简易计税方法计算，税额为22626066.38元×3%=678781.99元，相应工程总造价应为22626066.38元×（1+3%）=23304848.37元。原、被告在《还款及担保协议》中按工程总造价为25114933.67元计算，约定逾期支付的工程款7159186.99元（质保金除外）自2018年8月1日起、质保金1255746.68元自2018年12月19日起，按月利率3%计算资金占用损失，按先息后本的顺序清偿，该约定系双方真实意思表示，本院予以确认。但是，工程总造价变更为23304848.37元后，逾期付款金额应变更为5439605.95元（质保金除外）、质保金应变更为1165242.42元；约定的月利率3%超过法律允许的最高利率，依法调整为按月利率2%计算（2018年8月16日转账付款的资金占用损失15万元，仍按月利率3%计算）。据此，自2018年8月1日起至2019年2月9日止，原告应付资金占用损失共计554571.90（详见附表2）；原告应付给被告各项费用合计27859420.27元（基础工程款400万元、税前工程款22626066.38元、税额678781.99元、资金占用损失554571.90元），多付29797008元-27859420.27元=1937587.73元（含税收差额1810085.30元），应予返还。原告要求被告自2019年2月9日起至付清之日止，按月利率2%计算多支付费用的资金占用损失，但未能证明双方对多付金额的利率有约定，也未能证明具体损失情况，则本院酌定由被告返还原告多支付的1937587.73元，并自起诉之日即2020年4月30日起按年利率6%支付资金占用损失至付清之日止。超过部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
被告鸿筑建筑公司辩称，按一般计税方法纳税可以抵扣进项税额，按简易计税方法纳税则不能抵扣，故8%的税收差额并非其获得的不当利益，不应返还。本院认为，《营业税改征增值税试点实施办法》第十八条第二款规定，“一般纳税人发生财政部和国家税务总局规定的特定应税行为，可以选择适用简易计税方法计税，但一经选择，36个月内不得变更”，亦即是否适用简易计税方法是被告可以选择的；被告不能在选择简易计税方法纳税后，又以不能抵扣进项税额为由拒绝返还税收差额；被告主张的抵扣进项税额也非原告的义务，故被告的该辩解意见，本院不予采纳。被告辩称，原告转账给邹厚军的9.5万元不属于已付工程款，本院认为，虽然该9.5万元为转账给邹厚军个人，但邹厚军系被告鸿筑建筑公司法定代表人，转账发生在原、被告存在建设施工合同关系期间，2017年10月16日原告转款30万元给被告时备注为贷款也说明双方除工程款外有其他经济往来，反而被告未能证明原告和邹厚军有案涉工程以外的经济往来，则该两笔转款符合相关法律规定的表见代理，应计入原告已付款项。被告如有证据证明邹厚军代收款项的表见代理行为对其造成了损害，可自行向邹厚军主张权利。为减少当事人诉累，便于计算和执行，原告已付基础工程款400万元中，300万元作为退还给被告的保证金，剩余100万元纳入本案一并计算为宜。
原告要求被告赔偿其在（2019）渝0237民初3594号、（2020）渝0237民初203号案件中承担的违约损失108145.60元。本院认为，原告在明知《以房抵付工程款协议书》约定的22套房屋已用于抵付工程款的情况下，将其中部分房屋出售给被告和第三人付道燕、郑福保，导致被告和付道燕、郑福保的物权不能实现，其本身具有过错，本院经审理作出前述两份生效判决书，判决解除双方签订的《房屋买卖合同书》，并由原告退还相应购房款和承担违约损失（共108145.6元），并无不当。原告的该项主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
原告要求被告开具工程款13304848.37元税率为3%的增值税普通发票。本院认为，收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也都是发包方的合同权利。被告当庭向原告交付了金额13214933.67元税率为3%的增值税普通发票，尚欠金额89914.70元税率3%的增值税普通发票未开具，应及时开具并交付给原告。
综上所述，原告金马印务公司的部分诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第五十四条、第六十条、第一百一十三条、第一百三十六条，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告重庆市鸿筑建筑工程有限公司于本判决生效后十日内，返还原告巫山县金马印务有限责任公司多付的1937587.73元，并自2020年4月30日起按年利率6%支付资金占用损失至付清之日止。
二、被告重庆市鸿筑建筑工程有限公司于本判决生效后十日内，向原告巫山县金马印务有限责任公司开具金额为89914.70元税率为3%的增值税普通发票。
三、驳回原告巫山县金马印务有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27602元，减半交纳13801元，由原告巫山县金马印务有限责任公司负担1801元，被告重庆市鸿筑建筑工程有限公司负担12000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
在本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 周琳
二〇二〇年六月十二日
书记员 兰洋
附表1：
金马印务公司转账付款明细
编号
转账时间
转账金额（万元）
收款人
转账单备注
1
2017.4.27
20
鸿筑建筑公司
工程进度款
2
2017.5.2
190
鸿筑建筑公司
工程款
3
2017.5.10
100
鸿筑建筑公司
工程款
4
2017.5.12
200
鸿筑建筑公司
工程款
5
2017.5.15
30
鸿筑建筑公司
工程款
6
2017.6.9
80
鸿筑建筑公司
工程款
7
2017.6.21
260
鸿筑建筑公司
工程款
8
2017.6.23
100
鸿筑建筑公司
工程款
9
2017.7.3
80
鸿筑建筑公司
工程款
10
2017.7.7
30
鸿筑建筑公司
工程款
11
2017.7.11
50
鸿筑建筑公司
工程款
12
2017.7.17
55
鸿筑建筑公司
工程款
13
2017.7.19
25
鸿筑建筑公司
工程款
14
2017.7.20
80
鸿筑建筑公司
工程款
15
2017.8.14
40
鸿筑建筑公司
工程款
16
2017.9.7
4
邹厚军
费用
17
2017.10.16
30
鸿筑建筑公司
贷款
18
2017.11.6
30
鸿筑建筑公司
工程款
19
2017.11.29
20
鸿筑建筑公司
工程款
20
2018.1.11
200
鸿筑建筑公司
工程款
21
2018.2.2
30
鸿筑建筑公司
工程款
22
2018.2.2
150
鸿筑建筑公司
工程款
23
2018.2.5
70
鸿筑建筑公司
工程款
24
2018.2.11
30
鸿筑建筑公司
工程款
25
2018.2.12
20
鸿筑建筑公司
工程款
26
2018.2.13
5.5
邹厚军
借款
27
2018.3.21
50
鸿筑建筑公司
工程款
28
2018.8.16
15
鸿筑建筑公司
资金占用费
29
2018.8.30
30
鸿筑建筑公司
工程款
30
2018.10.1
85
鸿筑建筑公司
工程款
31
2018.10.10
100
鸿筑建筑公司
工程款
32
2018.11.12
65
鸿筑建筑公司
工程款
33
2018.11.13
35
鸿筑建筑公司
工程款
合计（万元）
2309.5
附表2：
金马印务公司付息抵扣情况
付款时间
付款金额（元）
应付（元）
充抵（元）
尚欠（元）
2018.8.16
150000（息）
150000
按3%计付
5439605.95
2018.8.30
300000
3626.40
296373.60
5143232.35
2018.10.1
850000
109722.29
740277.71
4402954.64
2018.10.10
1000000
26417.73
973582.27
3429372.37
2018.11.12
650000
75446.19
574553.81
2854818.56
2018.11.13
350000
1903.21
348096.79
2506721.77
2019.2.9
以房抵付5702008
187456.08
合计
554571.90
5439605.95元自2018年8月29日、1165242.42元自2018年12月19日起
