福建金泰旅游实业发展有限公司、福建众磊建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽04民终755号

上诉人（原审被告）：福建金泰旅游实业发展有限公司，住所地福建省泰宁县环城路县旅游集散中心二楼。统一社会信用代码：913504297318598637。

法定代表人：李水荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾若人，福建闽中律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄翠微，福建闽中律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：****建设发展有限公司，住所地福建省泰宁县杉城镇林业路上段73号四层。统一社会信用代码：91350429097169303C。

法定代表人：陈鲁青，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：江堪华，福建明经律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江格格，福建明经律师事务所律师。

上诉人福建金泰旅游实业发展有限公司（以下简称金泰公司）因与被上诉人****建设发展有限公司（以下简称众磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泰宁县人民法院（2019）闽0429民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金泰公司的委托诉讼代理人曾若人、黄翠微，被上诉人众磊公司的法定代表人陈鲁青及委托诉讼代理人江堪华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金泰公司上诉请求:1.撤销泰宁县人民法院（2019）闽0429民初1000号第一项判决，改判驳回众磊公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由众磊公司承担。事实和理由：金泰公司与众磊公司在合同实际履行过程中，并未依据固定总价合同履行，且双方均同意以变更后的合同履行方式行使权利、履行义务，一审法院依据案涉建设工程施工合同中关于固定总价的约定径行判令金泰公司向众磊公司支付剩余工程款没有事实和法律依据。一、众磊公司在本案一审中以一份未有任何一方签字盖章确认的电子文档形式的工程造价文件作为主要证据提交拟以此证明审核后的工程造价为529121元，并且其在诉状中也陈述案涉工程验收是经第三方测量，最终确定的清淤方量为17141立方米，一审法院也认定了案涉工程清淤方量为17141立方米这一事实。因此，众磊公司自始至终是同意将案涉工程交由第三方测量审计的，审计资料也均由众磊公司整理交由金泰公司提交给第三方审计，案涉工程在实际操作过程中并未按照固定总价合同履行，在履行过程中已进行了实际的变更，并且合同双方当事人均以各自的实际履行方式表明同意变更，最终工程造价的结算应以第三方实际测量结果来确定。二、案涉建设工程施工合同第一部分第五项关于合同价款的约定：“如遇重大设计变更按实调整”，这也表明案涉工程造价应以实际为准。本案案涉工程为土方工程，在施工过程中业主方和施工单位均应遵守有关的技术规范和原设计的各项要求。案涉工程设计图纸原设计方案中包含一项重要内容：待水位上涨至276米后用吸砂泵吸到船上，即吸泥至船上再运送外弃。而到实际施工时，由于施工现场水位很低，无需用船运淤泥，因此直接采用设计方案中原有的挖掘机挖沙、淤泥至临时弃渣点的方案，除去了船运淤泥的步骤，并且采用挖掘机挖沙、淤泥至临时弃渣点此项工程的费用也已在结算审核表中予以体现。因此原有设计方案中关于船运淤泥这一重要设计内容在施工中并未实际发生，该项重要设计内容的变更应按照约定在工程造价中予以调整、核减。三、根据《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同……”，在合同履行过程中双方均未对变更后的合同履行方式表示异议，且已实际完成合同项目工程，因此案涉项目工程合同已实际变更。案涉工程项目送审造价为534864元，众磊公司在一审中也对该送审造价金额予以确认。因合同履行方式实际变更、案涉项目工程并未按照原设计方案使用船运淤泥、以及其他几项工序单价、税费的调整，第三方审计单位对案涉工程项目造价予以核减100554元，最终审核后的造价为434310元。一审判决忽视合同双方当事人在合同履行过程中已对合同的履行进行实质性的变更，并且在众磊公司自认送审造价金额为534864元的情况下，仍依据案涉建设工程施工合同关于固定总价的约定直接认定合同金额为613214元是有意偏袒众磊公司一方，并作出倾向性明显的判决。

众磊公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，证据充分，应予以维持。第一，众磊公司与金泰公司签订的《建设工程施工合同--泰宁县大金湖清淤工程—野趣岩清淤工程》是双方真实意思表示，该合同中第一部分第五条合同价款中约定：“合同金额：613214元，……本合同为固定总价合同……”，该条款清楚表明本次工程按照固定总价的方式计算工程款。固定总价合同是为供货方提供一个完成任务的固定价格的合同。履行合同的承包方必须承担完成工作的责任而不管完成工作的成本是多少。在这种合同中，价格保持不变，除非采购双方均同意改变。第二，金泰公司在上诉状中陈述“众磊公司自始至终是同意将案涉工程交由第三方审计，……合同双方当事人均以各自的实际履行方式表明同意变更，最终工程造价的结算应以第三方实际测量结果来确定”是完全错误的。工程完工后，众磊公司多次要求金泰公司支付工程款，金泰公司以种种理由百般刁难，迫于无奈，众磊公司同意工程款由613214元变更为529121元送审。实际上，众磊公司以当时双方已经合意的529121元送审，是众磊公司自愿放弃一部分权利的条件，但第三方的初审报告电子版送达双方后，金泰公司再次要求核减工程款，致使纠纷再起。可见，金泰公司一再背信，其理由不成立，应当以合同和事实依据支付工程款，众磊公司要求金泰公司支付529121元工程款，合乎法律规定。第三，案涉工程已经全部完工，经验收合格，没有证据证明存在重大设计变更的事实。案涉工程是一项清淤工程，主体要求就是要清理河床底部的淤泥，用船吸泥至船上外运和用机械设备外运都是手段，众磊公司完成了工程任务和目的。金泰公司认为重大设计变更，但未提交证据证明。

众磊公司向一审法院起诉请求：1.金泰公司向众磊公司支付工程款329121元；2.本案诉讼费由金泰公司承担。

一审法院认定事实：2017年11月，众磊公司中标金泰公司泰宁县大金湖清淤工程--野趣岩清淤工程（B区）工程，中标价673862元。

2017年11月6日，金泰公司（发包人，甲方）与众磊公司（承包方，乙方）签订建设工程施工合同，约定主要内容：1.工程名称及承包范围：泰宁县大金湖清淤工程--野趣岩清淤工程，具体以施工图纸及工程量清单为准，开工日期：2017年11月6日，竣工日期：2017年11月25日；2.合同价款：合同金额613214元（即中标价673862元下浮9%），本合同为合同固定总价合同，总价下浮9%结算。如遇重大设计变更按实调整；3.合同价格、计量与支付：（1）合同价格形式按固定总价下浮9%的形式结算支付，（2）发包人支付进度款的期限：工程竣工验收合格之后付至85%；办理完工程竣工结算审核后，一个月内付至结算审核总价的95%，剩余的5%转为工程保证金1年后28天内付清。承包人支取工程进度款应提交同等金额的正式发票，否则发包人有权不予支付进度款。合同还对双方的其他权利义务作了具体约定。合同签订后，众磊公司进场施工。2017年11月25日工程竣工，同年12月29日验收合格，竣工验收报告载明：“工程内容：清淤方量17141m3（其中外运淤泥8570.5m3）、砂砾石路面3150㎡、便道挖掘机挖土方3503.5m3、抛石回填742.5m3”。在施工过程中，金泰公司向众磊公司支付了工程款合计300000元。工程竣工验收合格后，金泰公司未支付剩余工程款，经众磊公司多次向金泰公司催讨未果而成讼。

一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律拘束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。金泰公司与众磊公司签订的建设工程施工合同，系当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、法规规定，合法有效。众磊公司在合同签订后，依照合同约定按期施工，案涉工程竣工验收合格，履行了合同约定的义务。金泰公司应当按照合同约定向众磊公司支付工程款。根据双方签订的建设工程施工合同第一部分协议书第五条“合同金额613214元（即中标价673862元下浮9%），本合同为合同固定总价合同，总价下浮9%结算。如遇重大设计变更按实调整”及第二部分通用条款-专用合同条款第12.1条“合同价格、计量与支付：（1）合同价格形式按固定总价下浮9%的形式结算支付”的约定，当事人对案涉工程款的结算方式约定为按照固定价结算工程价款，应当尊重当事人的意思表示。从本案证据看，没有在案涉工程施工到竣工验收过程中双方达成变更合意的证据材料，故案涉工程价款可以双方约定的按固定价结算工程款。根据本案众磊公司与金泰公司提供的工程造价文件，双方均认可案涉工程送审造价为534864元，众磊公司在起诉时自认工程价款为529121元，系其自由处分的实体权利，符合法律规定。金泰公司在施工过程中已向众磊公司支付了工程款300000元，尚欠工程款229121元。案涉工程于2017年12月29日竣工验收合格，工程款的5%作为质量保证金的给付条件已成就。因此，众磊公司要求金泰公司支付工程款329121元的诉讼请求，其中229121元予以支持。金泰公司以“吸泥在船上”项未实际发生为由主张予以扣减106188.5元，根据庭审查明的情况看，双方签订的合同未约定具体施工方式，众磊公司在合同约定的工期内按期完成施工，并经双方验收质量合格，其使用何种方式履行合同并不影响众磊公司获得该项工程价款，故金泰公司要求核减该部分工程款的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，判决：一、福建金泰旅游实业发展有限公司于判决生效之日起十日内向****建设发展有限公司支付尚欠工程款229121元。二、驳回****建设发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6237元，减半收取3118.50元，由****建设发展有限公司负担947.50元，福建金泰旅游实业发展有限公司负担2171元。

对一审查明的事实，双方当事人均没有异议，对双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。

二审中，双方当事人未提交新证据。

二审中，双方当事人争议的焦点问题为案涉工程造价应如何确定的问题。

本院认为，案涉工程价款应以529121元确定。首先，根据金泰公司与众磊公司签订的《建设工程施工合同》第五条约定：“合同价款：合同金额613214元（即中标价673862元下浮9%），本合同为合同固定总价合同，总价下浮9%结算。如遇重大设计变更按实调整。”2017年12月，案涉工程经过竣工验收，金泰公司作为建设单位认可：“该项目为清淤工程，完工后由第三方测量验收测量数据的高程能满足设计标准。本工程验收为合格标准。”从合同约定和竣工验收报告内容可见，双方系采取固定总价合同方式，并通过验收确定工程清淤方量。其次，虽然在案涉清淤整治工程设计方案有作说明：“C区(案涉工程)采用挖掘机挖沙，淤泥至临时弃渣点，待水位上涨至276米后用吸砂泵吸到船上，运送码头外弃。”，但在施工合同中金泰公司与众磊公司并未就工程具体施工方式作出约定，且在竣工验收中亦未涉及案涉工程已作重大设计变更的内容，在众磊公司清淤总工程量未发生变化和工程已经金泰公司验收合格的情况下，众磊公司采取何种施工方式并未影响实现合同目的。再次，根据合同约定：“工程款应当在工程竣工验收合格后付至85%；办理完工程竣工结算审核后，一个月内付至结算审核总价的95%，剩余的5%转为工程质量保证金壹年后28天内付清。”等内容，工程款支付以验收合格作为支付条件，并未约定工程造价应经过第三方审核确认。综上，众磊公司依约完成案涉工程施工，并经金泰公司验收合格，工程款支付的条件已经成就。案涉工程固定价款为613214元，但众磊公司在起诉时自认工程价款为529121元，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，予以确认。金泰公司主张案涉工程造价应以第三方审计结果作为依据，因合同对此未作约定，且众磊公司对金泰公司单方委托审计的结果亦不予认可。故金泰公司要求以第三方审计造价434310元作为案涉工程造价的上诉理由缺乏依据，不予支持。

综上所述，金泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定本案事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6237元，由福建金泰旅游实业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴朝生

审判员　　修晓贞

审判员　　吴振泉

二〇二〇年五月十四日

书记员　　吴珺伊

附：主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。