上诉人****与被上诉人湖南萍州项目管理有限公司及原审第三人***、***执行异议之诉纠纷二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民事判决书

(2019)湘11民终3520号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年3月5日出生，汉族，住永州市冷水滩区。

委托诉讼代理人:卿敬楷，湖南金钰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南萍州项目管理有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段**红星大厦**。

法定代表人：吕善台。

委托诉讼代理人：**，湖南正赢律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1971年12月19日出生，汉族，住永州市冷水滩区，公民身份号码4329021971********。

原审第三人：***，女，1976年5月8日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区，公民身份号码4329301976********。

共同委托诉讼代理人：***，湖南正赢律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人***因与被上诉人湖南萍州项目管理有限公司及原审第三人***、***执行异议之诉纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**华上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，没有证据证明***以及***是被上诉人公司的员工；2、一审认定***向被上诉人借款125万元，没有证据证实；3、本案工程的工程款被上诉人没有拨款明细；4、被上诉人没有证据否认上诉人一审提交的录音证据的真实性；5、***的银行转账记录表明涉案工程的实际施工人是***、***。

湖南萍州项目管理有限公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1、答辩人与第三人***、***签订了正式书面的《劳动合同》，且有第三人及其他员工每月领取的明细单据，第三人严格遵守了答辩人的劳动和工作制度，受答辩人管理，显然第三人是答辩人的员工；2、答辩人向第三人借款125万元的事实清楚，第三人先行向答辩人转账1,247,737.29元符合答辩人的借钱用途。而其提出的第三人***的哥哥***录音，经核实是不存在的；3、第三人***系答辩人委派到该工程的财务人员，其与答辩人存在多次经济往来是正常的；4、本案中工程并不存在所谓的***个人以公司名义施工问题；5、第三人在保全期间没有提出异议，上诉人提出诉讼保全后，答辩人已经向一审法院提出异议，并得到一审法院支持，解除冻结了，后来执行时又冻结的。

***、***述称：我们认为上诉人的上诉理由都是猜测性的对本案进行判断，没有实际证据，应承担举证不能的责任。对于（2018）湘1103执1510号执行裁定书，一审中没有看出上诉人提供证据证实第三人与被上诉人有债务债权关系，没有任何证据得出所要求冻结的26万是第三人财产。

湖南萍州项目管理有限公司向一审法院起诉请求：1、不得执行湖南萍洲项目管理有限公司承建的江华瑶族自治县白芒营烟草基地单元烟草工作站业务用房的工程收入26万元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年6月30日，原告湖南萍州项目管理有限公司中标了江华瑶族自治县白芒营烟草基地单元烟草工作站业务用房工程。2019年1月7日，法院在执行申请执行人**华与被执行人***民间借贷纠纷一案中作出了（2018）湘1103执1510号执行裁定书，裁定提取第三人***以湖南萍州项目管理有限公司名义承建的江华县白芒营烟草基地单元烟叶工作站业务用房的工程款收入26万元。2018年1月9日，原告湖南萍州项目管理有限公司向法院提出执行异议请求，法院以原告湖南萍州项目管理有限公司提交的证据不足以否定被告**华提交的证据为由，作出了（2019）湘1103执异6号执行裁定，驳回了原告湖南萍州项目管理有限公司的异议。原告不服该执行裁定，依法向法院提起执行异议之诉。

一审法院认为，江华瑶族自治县白芒营烟草基地单元烟草工作站业务用房工程合同系原告湖南萍州项目管理有限公司作为承包人签订，对此事实，原、被告双方均无异议。那么在没有证据足以推翻原告为该工程项目承包人的情况下，该工程项目的收益应归原告所有。****的银行转账记录尚不足以证实第三人***、***系该工程的实际承包人，同时因原告对被告提交的电话录音的来源、内容及真实性均提出异议，在无其他证据佐证的情况下，该电话录音依法不能作为有效证据采信。故被告的现有证据无法证实第三人***、***为该项目的承包人或合同的实际履行人，根据谁主张谁举证原则，被告应承担举证不能的法律后果。故原告享有的民事权利依法足以排除强制执行，其要求对该财产不予执行的异议成立，应予支持。

综上所述，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十六条第（二）项之规定，判决：不得执行湖南萍洲项目管理有限公司承建的江华瑶族自治县白芒营烟草基地单元烟草工作站业务用房的工程收入26万元。本案受理费300元，由被告**华承担。

二审期间，上诉人向本院提交了四份新证据。一、江华瑶族自治县勇士混凝土公司证明和进货单，拟证明涉案工程的业务联系人是***。二、上诉人代理人对证人***的调查笔录。拟证明***雇请***做事，工资是***通过网银转给***的，***没有与被上诉人发生业务往来。三、上诉人代理人对证人***的调查笔录，拟证实***在***的新旺五金店购买过水电材料，材料款7万元左右，***通过银行转账陆续转账4万多元给***。涉案工程的实际施工人是***，***在施工过程中发生的欠款，与公司无关。四、***与***的微信记录及记账单。拟证实***个人付款购买建筑材料。

被上诉人质证认为：对于证据一、公司没有出庭作证，只是说***是业务联系人，***本来是项目负责人之一，与勇士混凝土有限公司有业务往来是正常的行为，也是被上诉人授权的范围之一。对于证据二、证据三，调查笔录没提供被调查人身份信息，身份证复印件都没提供，被调查人没有出庭作证，不能证实被调查人是否在白芒营项目做过事，也不能证明是***雇请的，不能作为本案判决依据，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。对于证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，***本是项目负责人之一，存在业务往来是正常行为，也是公司授权的范围之一。对于聊天记录，对真实性无法核实。

原审第三人质证认为：对于证据一，只是联系人是***，付工程款的是萍洲公司。证据二和证据三互相矛盾。证据二、证据三不能当做证据使用，记录是谁做的都不清楚，明显是无效的调查笔录。而且是推测性的谈话，问话方式带有诱导性，两个调查笔录雷同，都不能作为证据使用。对于证据四、微信转账记录，也不能作为证据使用，真实性无法确定，对象也无法核实，因此不能作为证据使用。

本院认证认为：对证据一，因有江华瑶族自治县勇士混凝土有限公司加盖公章、法人代表签名认可，对其真实性、合法性，本院予以确认，并结合本案其他证据及事实，对其证明目的予以采信。对证据二、证据三，两位证人证明的事实与本案事实相关联，且与各方当事人无利害关系，本院结合本案其他证据及事实，对其证明目的予以采信。对证据四微信转账记录的真实性无法核实，本院不予采信；记账单因系复印件，原审第三人亦不予认可，本院不予采信。

二审另查明：原审第三人***、***夫妇在被上诉人湖南萍州项目管理有限公司中标后，以工程总价款10%的提成买断了被上诉人的标的，后***、***夫妇组织对江华瑶族自治县白芒营烟草基地单元烟草工作站施工项目进行了实际施工。

本院认为，本案各方当事人争执的焦点问题是：江华瑶族自治县白芒营烟草基地单元烟草工作站施工项目的实际承包人是被上诉人湖南萍洲项目管理有限公司还是原审第三人***、***以及涉案工程款收入26万元应否予以执行。一、原审第三人***的妻子***与被上诉人湖南萍洲项目管理有限公司因该工程有多次大额经济往来，且有资金交易与湖南萍洲项目管理有限公司中标金额相吻合，被上诉人提出其向原审第三人借款125万元用于该工程，并没有银行转账记录，明显与常理不符；从***的银行转账记录来看，招标押金是***支付，而不是被上诉人支付的，烟草公司将该工程款直接打入***的账户而非公司账户。另外有当时的建材供应商、施工工人证实***直接开支支付材料款及工资款，无需被上诉人公司领导同意。二、被上诉人未提供证据证实***代表公司所做财务凭证，履行了公司财务人员职责；且被上诉人亦未提供其作为涉案工程的实际施工人与工程发包方的工程结算、付款的相关证据，应承担举证不能的不利后果。综上，原审第三人***、***应系涉案工程的实际承包人，涉案工程款收入26万元应归原审第三人所有，被上诉人提出要求对该财产不予执行的异议不成立，原判认定事实不清，处理不当，应予改判。

综上所述，***的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103民初777号民事判决；

二、改判：驳回被上诉人湖南萍洲项目管理有限公司的诉讼请求。

本案一、二审案件受理费共计600元，由被上诉人湖南萍洲项目管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员魏蓉

二〇一九年十一月二十九日

书记员***

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。