云南重工经贸有限公司、昆明中项建筑防水工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民事判决书

（2018）云01民终2663号

上诉人（原审被告、反诉原告）：云南重工经贸有限公司，住所地云南省昆明市呈贡工业园七甸片区。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：**、**昌，云南弘瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：昆明中项建筑防水工程有限公司，住所地云南省昆明市关上关景路95号2楼1-4号。

法定代表人：***，总经理。

上诉人云南重工经贸有限公司因与被上诉人昆明中项建筑防水工程有限公司合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2017）云0114民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经报请本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。

上诉人云南重工经贸有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人无需向被上诉人支付任何款项及违约金；2、撤销一审判决第四项，改判被上诉人向上诉人赔偿经济损失572000元并支付违约金135000元。事实和理由：被上诉人提交的《外墙涂料工程量结算清单》与上诉人提交的《外墙涂料工程量结算清单》打印部分内容都是一样的，被上诉人擅自划除最后五行文字，并手写加注部分，属于伪造证据，擅自更改的行为时为了掩饰工程并未实际完工、双方并未正式达成结算，上诉人保留追究其伪造证据刑事责任的权利。被上诉人提交的《回复函》能反映的内容是：被上诉人所做涂料工程存在严重质量问题，上诉人要求被上诉人进行修复；被上诉人对存在的质量问题怠于处理和回复上诉人，上诉人虽多次书面通知被上诉人进行修复，被上诉人都不予理睬，上诉人无奈只能自行安排修复，这才和云南存富建设工程有限公司就修复工作签订了《施工合同》，因被上诉人的原因导致了上诉人的损失。对于上诉人提交的《备忘录》，一审以不符合证据的形式要件不予采信，对于被上诉人提交的报验申请表却予以认可，一审判决选择性认可对被上诉人有利的证据材料。被上诉人庭审后提交的三份报验申请表，一审判决在证据部分未做任何的评价和认定，但却在认定事实部分直接作为事实予以确认。《外墙涂料工程量结算清单》并非是正式的竣工结算清单，不能以此当做竣工结算的依据。工程尚未竣工，没有达到支付90%工程款的条件，且给上诉人造成巨大损失，应当向上诉人支付赔偿损失费用和承担违约金。

被上诉人昆明中项建筑防水工程有限公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。

昆明中项建筑防水工程有限公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程尾款440142.15元；2.被告向原告支付违约金350000元；3.本案的诉讼费用由被告承担。云南重工经贸有限公司反诉请求：1.反诉被告赔偿反诉原告经济损失572000元；2.反诉被告向反诉原告提供竣工验收需要的材料；3.反诉被告向反诉原告支付违约金135000元；4.本案的诉讼费由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2013年7月9日，中项公司与重工公司签订《云南工程机械组装配送基地4S店外墙涂料工程施工合同》，约定由中项公司承包云南工程机械组装配送基地4S店外墙涂料工程，工期60天，合同工程量25000平方米，最终结算工程量以现场签认的工程量为准，合同总价款675000元，采用固定综合单价每平方米27元，单价包含外墙腻子、乳胶漆、人工费、辅材、管理费、工人安全保险、临建设施、措施费、规费、税金等为实施本工程所需的全部费用，双方约定的工程款支付方式和时间为：前期主要材料（腻子）及工人全部进场并经过验收封存后（7日内）支付中项公司合同总价款20%的工程预付款，中项公司完成两遍腻子披刮支付合同总价款的20%，外墙涂料工程完工后经验收支付合同总价款的30%，中项公司提供竣工资料并协助主体工程单位完成外墙涂料项目的资料编制，竣工验收完成后支付合同总价款的20%，剩余10%的款项为质保金，待质保期满（两年）退还。合同第四条第16项约定：工程具备竣工验收条件时，中项公司按国家工程竣工验收有关规定，向重工公司提供完整竣工资料和竣工验收报告。合同第十条第35项约定：重工公司拖延工程款的，应按照每月支付合同总金额的5‰作为违约金。合同签订后，中项公司进场施工，并于2013年7至10月向涉案项目的监理单位“云南大彻建设监理有限公司”就相应工程进行报验，监理单位对“外墙底腻子”、“外墙面腻子”、“外墙底漆”、“外墙面漆一二遍”进行验收并确认合格。2017年5月8日，重工公司向中项公司出具回复函载明：工程竣工验收需要对外墙作出修复处理，双方确定样板后对价格未能达成一致，重工公司向中项公司两次发出通知均未得到回复，根据通知内容重工公司认为中项公司已经同意由重工公司自行安排收尾工作，请中项公司做好结算善后工作。2017年5月17日，经双方结算确认外墙涂料面积为36116.376平方米。中项公司当庭自认收到重工公司支付的工程款535000元，其至今尚未向重工公司提供竣工资料和竣工验收报告。

一审法院认为，中项公司与重工公司签订《云南工程机械组装配送基地4S店外墙涂料工程施工合同》系双方真实意思表示，双方之间存在合法有效的建设工程施工合同关系。根据确认的事实，虽然重工公司称中项公司至今尚未完工，但是中项公司已经将相应工程向监理单位进行报验并得到确认，重工公司并无证据证明中项公司尚未完工，一审对重工公司的观点不予采纳；同时重工公司称工程存在质量问题，中项公司拒绝修复，但重工公司也没有提交充分证据对此予以证明，一审对该观点不予采纳。综上，一审认为中项公司已经依约完成了相应工程，但重工公司至今未予以验收，结合2017年5月8日重工公司向中项公司出具的回复函载明重工公司需要对外墙作出修复处理并由重工公司自行安排收尾工作，一审认为相应工程已经转移占有至重工公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”一审依据回复函的时间确认涉案工程竣工验收时间为2017年5月8日。根据合同约定，涉案工程竣工验收后重工公司应当支付总价款的90%，剩余10%作为质保金待质保期满两年退还，故重工公司应当向中项公司支付90%的工程款。对于中项公司要求重工公司支付工程尾款440142.15元的诉请，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”第二百八十七条的规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”一审认为，双方已经确认外墙涂料面积为36116.376平方米，合同约定每平方米价格为27元，故工程总价款为975142.15元，90%即877627.94元，扣减中项公司自认收到的工程款535000元，重工公司还应向中项公司支付342627.94元，一审对该部分依法予以支持。对于中项公司要求重工公司支付违约金350000元的诉请，一审认为，重工公司未依约向中项公司支付工程款，已经构成违约，应当承担相应违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”以及第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”双方合同约定重工公司拖延工程款的，应按照每月支付合同总金额的5‰作为违约金，该违约金的约定过高，一审结合本案情况，根据公平原则和诚实信用原则，依法将其调整为以未付工程款为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金，故一审对以工程款342627.94元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率从2017年5月8日计算至款项付清之日止的违约金部分依法予以支持。对于重工公司要求中项公司赔偿经济损失572000元并支付违约金135000元的诉请，没有事实及法律依据，一审不予支持。对于重工公司要求中项公司提供竣工验收材料的诉请，一审认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”以及双方合同约定中项公司应在工程具备竣工验收条件时按国家工程竣工验收有关规定向重工公司提供完整竣工资料和竣工验收报告，中项公司应当依约向重工公司提供竣工验收材料，一审对该诉请依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、云南重工经贸有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向昆明中项建筑防水工程有限公司支付款项人民币342627.94元并支付按照中国人民银行同期贷款基准利率从2017年5月8日计算至款项付清之日止的违约金；二、驳回昆明中项建筑防水工程有限公司的其他本诉请求；三、昆明中项建筑防水工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向云南重工经贸有限公司交付竣工验收材料；四、驳回云南重工经贸有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费收取人民币11701元，由云南重工经贸有限公司负担5074元，由昆明中项建筑防水工程有限公司负担6627元；反诉案件受理费收取人民币5435元，由云南重工经贸有限公司负担。

二审中，云南重工经贸有限公司依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的《情况说明》与客观事实相符，本院予以采信。上诉人提交总平面布置及竖向图，被上诉人对真实性予以认可，故本院予以采信。上诉人提交的第三组证据，因与本案无关，本院不予采信。上诉人在二审中申请对被上诉人所提交外墙涂料工程量结算清单中手写加注部分、加的划线以及按的手印进行鉴定，本院认为，因上诉人与被上诉人各自提交的外墙涂料工程量结算清单不一致，一审法院对两份证据不同的部分未予以采信；另被上诉人是否伪造证据，与本案纠纷并无关联性，故上诉人的申请鉴定的事项已无必要，本院不予准许。

本案的争议焦点是：本案涉及工程是否存在质量问题以及上诉人是否应当支付工程款项？

本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，结合双方当事人的陈述以及上诉人提交的《情况说明》可见，本案诉争的工程并未进行竣工验收。一审法院以上诉人出具的《回复函》内容推定2017年5月8日为竣工日期符合法律规定，本院依法予以确认。上诉人在未经竣工验收的情况下，擅自使用诉争工程，现其主张被上诉人完成的工程存在质量问题主张被上诉人赔偿经济损失572000元并支付违约金135000元的诉请，本院依法不予支持。根据双方当事人签订的外墙涂料工程施工合同，上诉人应当在竣工验收之后支付总工程款的90%。本案涉及工程虽未实际进行竣工验收，但因上诉人擅自使用致使竣工日期被推定为2017年5月8日，故一审法院确认上诉人依据施工合同的约定向被上诉人支付工程款的90%符合合同约定。

综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉主张无事实和法律依据，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费10509元，由上诉人云南重工经贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。

审判长*丹

审判员***

审判员*斌

二〇一八年九月十日

书记员***