克拉玛依市龙康印务有限公司、克拉玛依金马建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新民申1274号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：克拉玛依市龙康印务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。

法定代表人：冯雪梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：施常元，新疆炎黄律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：克拉玛依金马建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。

法定代表人：王凯，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张华堂，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：李福英，新疆庸和律师事务所律师。

原审第三人：程淑慧，女，1969年4月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。

再审申请人克拉玛依市龙康印务有限公司（以下简称龙康公司）因与再审申请人克拉玛依金马建设工程有限公司（以下简称金马公司）及原审第三人程淑慧建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2021）新02民终437号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

龙康公司申请再审称，一、金马公司提供的倪建波于2019年7月16日签字确认的《甲方更改增加工程量及额外费用》与事实不符。案涉工程在2017年年底基本停工，2018年起金马公司给倪建波发工资，且将工程中部分防水工程转包给倪建波并支付28万余元工程款。倪建波和金马公司有利益关系，倪建波的签字不应予以认定。二审判决将《甲方更改增加工程量及额外费用》确定的1，217，105.56元工程款全部判令由龙康公司承担，缺乏事实和法律依据。二、案涉工程至今未竣工验收合格，在验收合格的前提下，金马公司应得工程款为2，930，024.12元。案涉鉴定意见的鉴定人员孙燕鉴定资质至2019年1月已过期，该鉴定意见不能作为定案依据。根据龙康公司与金马公司签订的施工合同及补充协议，案涉工程固定价为6，800，000元。经一审法院委托新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称华域公司）出具的工程造价鉴定意见认定，案涉工程未完成部分造价为3，703，111.5元，已施工被破坏的部分造价为166，864.38元，金马公司应得价款为2，930，024.12元（6，800，000元－3，703，111.5元－166，864.38元）。三、金马公司应返还龙康公司工程款2，372，199.19元。龙康公司已支付工程款4，978，937.06元，金马公司应按约支付龙康公司借款786，300元的利息323，286.25元，故其应返还工程款2，372，199.19元（2，930，024.12元－4，978，937.06元－323，286.25元）。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定，申请再审。

金马公司提交意见称，龙康公司的再审申请主张没有依据，应予驳回。倪建波有权代理龙康公司负责施工管理，龙康公司主张金马公司应得工程款2，930，021.12元没有依据。案涉工程造价应当按照合同约定的固定价款计算，对于未完成的工程做鉴定程序违法，该鉴定意见应当认定为无效。

金马公司申请再审称，一、原判决将未经质证的检材作为鉴定依据，程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定依据。本案中，一审法院委托华域公司鉴定时，龙康公司提供给鉴定机构的图纸没有经过庭审质证，导致增加未完工程款860，918.82元。二、新疆中远工程检测有限公司（以下简称中远公司）无工程造价咨询企业资质，鉴定人也不具备注册造价工程师资质，所出具的新疆中远（2021）鉴字第043号鉴定意见不合法，不应予以采信，该鉴定意见根据克拉玛依地区市场行情所确定的维修费用1，063，555.69元没有事实及法律依据。案涉工程中防水工程、外墙保温和抹灰工程由龙康公司交给倪建波施工，倪建波又交给王兴国施工，中远公司将维修费用记入整改费用中，原审判决未予核减错误。截至二审判决作出时，中远公司仍未对金马公司针对施工中抹灰挂网面积如何计算，多计算未完工费用255，528元未进行核减所提出的异议作出答复。原判决以该鉴定意见作为定案依据，程序违法。三、原判决将786，300元借款认定为代付款，属于事实不清。该笔借款虽然双方约定由龙康公司直接支付给材料商，但具体由谁向哪家材料商购买双方并未约定，导致因合同相对方不同对货物出现质量问题时主张权利的主体不同。四、二审判决认定事实错误，金马公司不应向龙康公司开具951，300元增值税专用发票。该951，300元由王金福收款165，000元、借款786，300元组成。龙康公司庭审陈述王金福收到的165，000元是好处费不是工程款，二审判决对该事实未予查证，导致事实不清。五、原判决对《甲方更改增加工程量及额外费用》认定数额有误。该证据由龙康公司项目负责人倪建波签字确认，证明金马公司在合同外工程量共计13项，合计1，534，000元。结合新疆申光建设工程项目管理有限公司出具的《克拉玛依市龙康商业办公楼-2#办公楼已施工部分鉴定造价补充说明》，足以证明金马公司对合同外龙康公司更改增加的工程进行施工的事实，原判决只认定部分造价属于事实不清。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定，申请再审。

龙康公司提交意见称，华域公司的鉴定意见应予采信，中远公司鉴定的维修费用有事实依据，金马公司的再审申请理由无事实依据，应予驳回。案涉借款786，300元有施工人王金福签字认可，也经金马公司出具收据盖章确认。金马公司收到款项后少开了951，300元发票，原判决确定金马公司开具增值税发票数额正确。

程淑慧提交意见称，龙康公司的再审申请理由不能成立，应予驳回。认可金马公司的再审申请理由。

本院经审查认为，根据龙康公司、金马公司的再审申请理由，本案再审审查的重点为：龙康公司应付工程款数额如何认定；案涉鉴定意见是否予以采信；金马公司应开具增值税专用发票的数额如何认定。

关于龙康公司应支付工程价款的数额如何认定的问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”具体到本案中，自然人王金福借用金马公司资质承揽工程，王金福以金马公司名义与龙康公司签订的案涉两份《建设工程施工合同》及《建筑工程施工补充协议书》违反了法律对建筑企业施工资质的强制性规定，均属无效。原判决根据王金福在合同履行过程中多次向龙康公司出具保证书及承诺书，承诺履行2017年3月30日签订的《建设工程施工合同》及2017年8月6日签订的《建筑工程施工补充协议》的事实，确认案涉工程实际履行的是2017年3月30日签订的固定总价为6，800，000元的《建设工程施工合同》，与上述司法解释的规定相符。因金马公司未完成全部施工任务，原审法院参照6，800，000元的固定合同价款并经鉴定按照金马公司实际完成的工程量比例确定工程价款，并无不当。金马公司关于原审法院对未完工部分作鉴定程序违法的再审申请理由没有法律依据，本院不予支持。

其次，关于金马公司施工工程总造价中签证部分造价。因龙康公司出具的《第一次工地全会纪要》载明“建设单位驻现场代表为倪建波”，金马公司提供的《甲方更改增加工程量及额外费用》有倪建波签字，倪建波对工程量签字确认的行为对龙康公司发生法律效力。龙康公司对倪建波的签字行为不予认可的再审申请主张与其自认事实不符。该《甲方更改增加工程量及额外费用》共包含13项签证工程量，其中9项合计造价817，105.56元在施工现场真实存在，原判决根据鉴定意见予以认定。对于剩余4项鉴定机构以无施工资料为由未予认定，原判决因该4项与《甲方更改增加工程量及额外费用》清单记载的13项工程一并形成，施工内容真实存在，且实际施工人王金福已去世导致施工资料无法提供，酌定该部分造价为400，000元，最终认定金马公司施工的签证部分价款为1，217，105.56元（817，105.56元＋400，000元）与本案客观情况相符，亦符合公平、避免当事人诉累原则。龙康公司关于二审判决将1，217，105.56元工程款全部判令由其承担缺乏事实和法律依据的再审申请主张；以及金马公司关于其中无施工资料的4项工程造价应全部认定的再审申请主张均缺乏事实依据，本院均不予支持。

最后，原判决根据鉴定意见确定未完成部分的工程价款为3，703，111.5元，按金马公司及王金福在合同范围内完成的工程量比例参照6，800，000元的固定合同价款认定已完工的工程价款合计5，439，225.56元，并扣减已付款、借款及王金福认可从工程款中扣除的款项，最终认定龙康公司应付工程款为1，028，288.50元，并无不当。对于其中借款786，300元有金马公司向龙康公司出具的借款协议、龙康公司向第三方汇款凭证、金马公司向龙康公司出具且由王金福注明：“同意从工程款扣除”的收据予以佐证，原审法院予以扣减合同依据充分。龙康公司关于金马公司应得工程款为2，930，024.12元的再审申请主张没有事实依据，本院不予支持。

关于案涉鉴定意见是否应予采信的问题。因双方对案涉工程造价及工程施工质量均存有异议，原审法院分别委托鉴定机构对案涉工程造价、施工质量及相应的修复费用进行了鉴定，鉴定机构及鉴定人员均具备相应的资格，且未超越鉴定职权和委托鉴定范围，鉴定程序合法。鉴定机构根据送检资料，结合现场勘查情况作出的鉴定意见均经过当事人质证，鉴定人员亦出庭接受质询，龙康公司、金马公司本案中均未提供证明鉴定意见内容不客观真实，有失公允，足以推翻的相关证据，故原判决以案涉鉴定意见作为定案依据，并以此认定案涉工程造价为5，439，225.56元、修复费用为1，063，555.69元，事实依据充分，程序合法。龙康公司、金马公司针对案涉鉴定意见程序及内容所主张的再审申请理由均不能成立，本院均不予支持。

关于金马公司开具增值税专用发票数额如何认定的问题。龙康公司主张金马公司应开具951，300元的增值税专用发票包括王金福收款165，000元及借款786，300元。王金福系挂靠金马公司的实际施工人，其收款应作为已付工程款；其借款系购买涉案工程材料产生，系龙康公司垫付款项，亦应作为已付工程款，原审法院认定金马公司应向龙康公司开具951，300元增值税发票，并无不当。

龙康公司再审申请中提供的中止施工安全监督申请、王金福出具的确认书、倪建波出具的申请、第一次工地例会纪要；金马公司再审申请中提供的建设工程监理合同、乌鲁木齐宏然建材有限公司出具的增值税专用发票、金马公司向克拉玛依市人民法院执行局出具的情况说明、农民工工资保证金确认表均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款规定的足以推翻原判决的新证据，本院均不予采信。

综上，龙康公司、金马公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下：

驳回克拉玛依市龙康印务有限公司、克拉玛依金马建设工程有限公司的再审申请。

审判长　　李李

审判员　　孙艳

审判员　　杨丹

二〇二二年七月十九日

书记员　　王鑫