某某与某某、某某依金马建设工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区***依市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新02民终196号

上诉人（原审原告）：***，男，1942年3月29日生，汉族，退休职工，住新疆维吾尔自治区***依市***依区。

委托诉讼代理人：苗世平，系***依市***依区银河路街道办事处北斗社区居委会推荐的公民。

委托诉讼代理人：李福俊，新疆庸和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1941年3月25日生，汉族，退休职工，住新疆维吾尔自治区***依市***依区。

委托诉讼代理人：万益，新疆先觉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***依金马建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区***依市***依区准噶尔路50号602室。

法定代表人：王凯，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人***、***依金马建设工程有限公司（以下简称金马工程公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区***依市***依区人民法院（2020）新0203民初2208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月22日、2021年5月19日开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人苗世平、李福俊，被上诉人***及其委托诉讼代理人万益，被上诉人金马工程公司之法定代表人王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***一审诉讼请求，即判令***、金马工程公司支付工程款1,605,955.20元、利息1,264,788.72元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。2016年4月16日至2016年4月24日，***与***对2001年-2007年***依金马实业开发公司（以下简称金马实业公司）盈亏进行核算，形成了2001年-2006年收支汇总（以下简称收支汇总）。因***对收支汇总中认定2001年-2007年实际亏损402,208.97元不予认可，故备注“此账通过会计（田凤兰）、***、***共同核算，双方认可的。如出现新的证据，双方另行协商处理。”后***对田凤兰统计的2001年-2007年工程收支统计汇总表中账目提出异议，***与***形成《调解意向书》。根据《调解意向书》的约定，双方仍需对会计凭证、账册等相关资料进行核对，故双方对2001年-2006年公司盈余亏损问题未达成一致意见。一审法院认定《调解意向书》在前、收支汇总在后，系认定事实错误。且收支汇总系田凤兰自行制作，相关会计凭证、账册等均由金马工程公司掌管。在***对收支汇总存在异议的情况下，一审法院认定2001年-2005年承包期间亏损，亦属认定事实错误。二、本案审计程序未能启动并非***不缴纳鉴定费导致。2020年11月28日，一审法院通知***到新疆永信有限责任会计师事务所（以下简称永信会计师事务所）缴纳审计费用，***遂于2020年11月30日去缴费。永信会计师事务所工作人员告知其在开会，让***等通知。2020年12月2日，永信会计师事务所工作人员电话通知***称因年底工作繁忙，无法办理本案审计，要求重新选定审计机构，故于2020年12月3日将本案退回一审法院。因此，本案审计终止系永信会计师事务所拒绝审计造成。三、***对提出的诉讼请求有充足的证据予以证实。在一审庭审中对2001年-2007年原始财务凭证提出36项异议，并提供相关借条证明存在重复记账等问题，借条与原始财务凭证互相对应，借支往来与案涉承包项目有直接关联性，***及金马工程公司不予质证，但未提供相反证据证实其主张，一审法院对***提交的证据不予采信，违反法定程序。四、金马工程公司承继了金马实业公司的权利义务，应当承担责任。金马实业公司于2014年9月15日注销登记，金马工程公司于2014年9月16日注册成立，金马实业公司注销后，其承揽的平井场、修路等工程业务均由金马工程公司承继，且金马实业公司与金马工程公司的实际经营人均是***和王凯，金马实业公司前期施工的工程亦均由金马工程公司结算，可以证实金马工程公司承继了金马实业公司的权利义务。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、收支汇总由田凤兰主笔，***、***及李庆英等4位证明人共同签字确认，同日，***和***还签订了《调解意向书》，可以佐证收支汇总系双方对既往经济纠纷全面对账后的真实意思表示。再者，收支汇总形成于2016年，根据当时的法律规定，对重大误解或显失公平的民事行为，当事人可以在一年内请求变更。现一年除斥期间已经届满，当事人丧失撤销权，故收支汇总合法有效，***的诉讼请求不能成立。二、对一审庭审中***提出的原始财务凭证的异议，系***对财务凭证及收支汇总的个人分析，从性质上讲属于***对原始凭证的质证意见，不属于证据的范畴，***不予质证系对自身诉讼权利的合法处分，符合法律规定。三、一审法院不顾***及金马工程公司的反对，启动审计程序，因***未在指定期限内缴纳审计费用，一审法院又额外给予三天的缴费时间，***仍未缴纳，导致审计终止，相应的法律后果应当由***承担。四、***在其与***及金马实业公司之间的经济纠纷早已结清的情况下，先后提起多次诉讼，明显属于滥诉的行为。

金马工程公司辩称，金马工程公司与金马实业公司不存在关联性，金马工程公司成立于2010年3月18日，***称金马工程公司成立与金马实业公司注销时间在同一天，系虚假陈述。

***向一审法院起诉请求：判令***、金马工程公司支付工程款1,605,955.20元、利息1,264,788.72元（按年利率6%计算2006年1月1日至2019年2月13日共计4791天，要求计算至判决作出之日）。

一审法院认定事实：2001年5月21日及2004年3月31日，***依市政协与***先后签订两份《***依市政协金马实业开发公司承包经营合同》，主要内容为：市政协主办的***依金马实业公司于1992年8月成立。2001年5月21日至2004年3月，由***承包，已基本完成了三年承包期内的各项指标和任务。经市政协五届二十二次主席会议研究决定，采用议标方式，由***继续承包经营公司；承包经营方式为独立核算、自主经营、自负盈亏；承包人即为公司经理及委托法人代表；***向市政协上交管理费、提供福利费，每年结算一次。并在落款处注明“此合同续签至2008年12月31日”。2001年6月30日，***与***就承包***依金马实业开发公司期间双方的利益分成达成协议，并签订《合同书》，主要约定：一、总原则是***承揽公司一切成本、税金、上交政协管理费（含合同中定额上交费用及费用二分之一的福利用费）等各项税费、并按工作量给***上交一定比例管理费。二、由***直接施工的平井场、修简易公路等工程，***按总工作量2,000,000元以内收7%，200万元以上（含2,000,000元）收8%。三、除以上工程外，其他一切收益，二人各得一半。有些回报率较高的由***施工的基建项目，***将适当提高给***的比例。四、超过上交市政协定额部分的费用，除***认可同意的除外，其他的都由***承担。五、***要保持公司账面的平衡，除非接手新工程，否则***不得透支。***的工程有关票据要及时入账，违规罚款由***负责。六、本协议暂定一年，根据实际运行情况，双方再行商定。七、本合同双方签字生效。上述合同签订后，***与***在金马实业公司分别任职，并依上述合同约定履行各自权利义务。自2001年至2005年10月***退出***依金马实业开发公司并终止合作关系期间，***承建平井场、修建简易公路工程施工。直至2006年至2015年期间，双方就合作期间产生的对内对外债权债务涉及多起诉讼，***分别向公安、检察院多个机关举报***侵吞公司资产，但均无果。2016年4月24日，***与***为妥善解决双方在承包***依金马实业开发公司期间产生的经济纠纷和遗留问题签订《调解意向书》，载明：“一、调解程序为***提出存在的经济纠纷和遗留问题，***组织财务和相关人员，提供会计凭证、账册等相关资料，逐条进行核对。二、对现场能够核实的问题，登记列表，从***往来账中减除，经***、***和参与核账人员共同签字生效，双方各自保存一份。三、对双方经济往来有争议的问题，可协商处理的，经双方协商和调解，达成共识后，由会计做财务处理，达不成共识的，以***提供的证据为准，经双方认可，也交会计做财务处理。四、对拿不出证据支持的经济纠纷和遗留问题，或双方因时间久远记忆模糊的问题，应经双方当事人和参与核账人员共同进行理性、客观分析、判断，在互谅互让的基础上，形成定论，由会计做出财务处理。五、对经上述各项工作程序后，仍存的争议纠纷和遗留问题，经双方协商和其他参与人员的调解，一并妥善处理，不留尾巴。六、针对上述各项的处理过程，双方必须密切配合，相互支持，坚持以理服人，不得有任何粗暴无礼的表现，以便尽快达成调解协议。七、调解结束后，形成调解协议，双方签字生效，保证今后不再纠缠。”同日，***与***对2001年-2007年盈亏情况进行核算，并形成“2001年-2006年收支汇总”，主要内容为：2001年至2007年扣减管理费后实际亏损为402,208.97元。并备注“此账通过会计（田凤兰）、***、***共同核算，双方认可的。如出现新的证据，双方另行协商处理”，***与***、***依金马实业开发公司的会计田凤兰及相关证明人在“2001年-2006年收支汇总”上签名。现***认为***、金马工程公司尚欠其工程款未支付，故诉至一审法院。另查，***在原一审上诉至***依中级人民法院的（2019）新02民终402号案件中陈述：2016年4月24日的《调解意向书》签订时间早于“2001年-2006年收支汇总”，该陈述与本案***所述一致。经***申请，一审法院于2020年11月15日委托永信会计师事务所对金马实业公司2001年-2007年的财务凭证中涉及***所施工的项目的盈亏情况进行审计。相关账务凭证***已于（2018）新0203民初2479号案件中申请证据保全，且双方当事人均对财务凭证真实性无异议。鉴定过程中，***以鉴定费用过高申请更换鉴定机构，***对此不同意，***又以鉴定材料不全需要补充新证据，后其提交的系对上述财务凭证关联性、合法性的36项异议，经庭审释明后，***在一审法院指定的时间内（2020年12月1日前）仍未缴纳鉴定费用，2020年12月2日鉴定部门将该委托鉴定退回。另查，金马实业公司系于1992年4月成立的集体所有制企业，***任法定代表人，于2014年9月15日核准注销登记。金马工程公司于2010年3月18日登记注册，2014年9月16日其名称由原***依市金龙建筑安装工程有限公司变更为现名。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．***是否为本案适格被告，金马工程公司是否应当承担责任；2．***主张的工程结算款及利息是否客观存在。对于第一个焦点问题。***与***虽均在金马实业公司任职，对外以公司名义承揽工程业务，但并不影响二人之间对利益如何分配达成约定。***与***签订的《合同书》系双方真实意思表示，双方应当依照合同约定履行各自权利义务，***系***的合同相对人，而非金马工程公司，且***亦未提交证据证明金马工程公司与金马实业公司之间存在合并或分立，故***要求金马工程公司承担付款责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。***为本案适格被告。对于第二个焦点问题。本案中，《调解意向书》形成于收支汇总之前，《调解意向书》系***与***已就双方在金马实业公司承包期间所发生的经济纠纷制定的初步解决方案，印证汇总表系由二人及其他参与核账人员对账后的结果，能够体现双方在存有经济往来争议的基础上对2001年至2005年承包金马实业公司期间系亏损的事实进行了确认。***对此虽不予认可，但未在法律规定的一年时间内行使撤销权。***作为完全民事行为能力人在汇总表中签字确认，理应对自己的行为承担相应的民事后果。但因该《调解意向书》和收支汇总均注明如有新的证据，则另行协商处理的内容，体现了***仍保留了清查账目后对汇总结果提出异议的权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依此***应当提供相应的证据予以证实，而其至一审法院最后一次庭审时均未出示相关证据，对于其依据原审中便已证据保全的2001年-2007年原始财务凭证所提出的36项异议，其亦未提交相关证据。且在一审法院2020年11月15日委托鉴定后，***又以各种理由致使鉴定受阻，经法庭多次释明后，在指定的时间内，***仍未缴纳鉴定费用导致鉴定机构终止该鉴定事项，造成待证事实无法确认，应当承担举证不能的不利后果。***称鉴定机构已单方同意其于2020年12月3日前先交100,000元即可鉴定，已超出一审法院指定的缴纳时间，若确因特殊情况，***亦应于一审法院指定的期限内申请延长。此外，***原审中在法律规定的时间未提出鉴定申请，且在本案重审过程中未在一审法院指定的时间缴纳鉴定费用，***再次提出鉴定申请无事实和法律依据，依法不予准许。因此，***要求二上诉人支付结算款及利息的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。综上，一审法院遂判决：驳回原告***的诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新证据。***提交了其编辑的总还款统计及凭证31页，***和金马工程公司质证认为其属于***自行编辑的材料，不予认可。本案经二审审理，查明的事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

另查明，2020年10月27日，***向一审法院递交《鉴定申请书》。同日，一审法院第一次开庭，对鉴定的范围加以确认，以“2019年2月15日交由金马建设公司封存保管的查封扣押财产清单上所列明7项的会计凭证为鉴定范围”。2020年10月31日一审法院审判庭向司法技术室出具《委托鉴定函》，并附有鉴定材料清单。2020年11月20日一审法院与***谈话，***提出没钱交鉴定费150,000元，与鉴定机构商量要求先交20,000元，鉴定机构不同意。一审法院遂要求***于2020年11月22日前确认是否继续鉴定。2020年11月22日，一审法院与***及其一审委托诉讼代理人谈话，***之委托诉讼代理人提出永信会计师事务所收费过高，申请更换鉴定机构，未获批准。2020年11月26日，一审法院通过电子送达，告知***：“你们的鉴定案件，我部门已经于2020年11月16日委托至新疆永信会计师事务所进行鉴定，该所也向你告知了交纳鉴定费，至今你未向该所交纳鉴定费，请你在2020年11月26日下午七点三十分前向该所交纳鉴定费，逾期不交我院将终止鉴定。”2020年11月28日，一审法院召开听证会，***及其委托诉讼代理人、***及其委托诉讼代理人到会，双方对鉴定材料进行质证，一审法院特别提醒***，“鉴于今天当庭释明关于鉴定问题，原告方表示会协助配合缴费，经与鉴定部门沟通，要求原告于三日之内（2020年12月1日前）缴纳全部的鉴定费。如不能按期缴纳，鉴定不能的后果由原告自行承担。”2020年12月2日永信会计师事务所向一审法院出具《证明函》“对于***经济纠纷案，因申请人***未能及时缴清司法鉴定移交金，所以本所未接纳此项目”。同日，一审法院司法技术室向审判庭出具《退案说明》“我部门接受委托后于2020年11月15日委托至新疆永信有限责任会计师事务所进行鉴定，该所受理后多次催促申请人交纳鉴定费，申请人拒不缴纳，截至2020年12月1日申请人未向鉴定机构缴纳鉴定费，鉴定机构终止鉴定，因此我部门将案件退回。”2020年12月9日，一审第二次开庭，***在法庭辩论阶段承认未按期缴纳鉴定费系其自身原因造成，但申辩自己对鉴定之事不懂，请法庭继续给予鉴定。法庭未予采纳。以上事实，有《鉴定申请书》《委托鉴定函》、短信、《证明函》《退案说明》、开庭笔录等在卷佐证。

本院认为，***与***就金马实业公司的承包经营签订《合同书》，约定各自的权利义务及盈余分配，该约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，本院予以确认。本案的争议焦点为：1．***是否应当向***支付工程款1,605,955.20元、利息1,264,788.72元；2．若应当支付，金马工程公司是否应当承担支付责任。

关于第一个争议焦点，即“***是否应当向***支付工程款1,605,955.20元、利息1,264,788.72元”问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提交证据予以证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条，“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”根据***与***签订的《调解意向书》，双方均认可对承包金马实业公司期间的经济纠纷及遗留问题组织财务及相关人员根据会计凭证、账册等相关资料进行核对，同日，经财务人员田凤兰、***及***共同核对，形成收支汇总，确定2001年-2007年扣减管理费后金马实业公司实际亏损402,208.97元。***在收支汇总上备注“如出现新证据，双方另行协商处理。”从《调解意向书》与收支汇总的内容上看，收支汇总实际是对《调解意向书》约定的财务人员核账的履行，故一审法院认定《调解意向书》形成于收支汇总之前并无不当，且***在（2019）新02民终402号案件中亦认可《调解意向书》签订时间早于收支汇总。故在无新证据推翻收支汇总的情况下，收支汇总应当认定为***与***就承包金马实业公司盈余亏损的最终结算。虽然如此，鉴于***坚持对双方承包金马实业公司经营期间的财务进行审计鉴定，在一审法院的组织下，双方当事人亦认可以审计鉴定结论作为双方结算的依据。从本院查明的一审鉴定过程的事实看，***二次均未在一审法院指定期限内缴纳鉴定费用，导致本案审计终结。***提交其编辑的“总还款统计及凭证”31页，属于应当向鉴定机构提交的鉴定材料，不属于本案新证据。***作为一审原告，现提交的其他证据不能证实其与***在承包金马实业公司期间的盈余情况，应当承担举证不能的法律后果。

因***主***支付其工程款及利息的事由无证据予以证实，其诉求无法得到支持，故对第二个争议焦点，本院不再赘述。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29,765.94元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谢立宾

审判员　　李德明

审判员　　吴　婷

二〇二一年五月二十一日

书记员　　叶　子