某某与某某、某某依金马建设工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区***依市***依区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）新0203民初2208号

原告：***，男，1942年3月29日生，汉族，退休职工，住新疆维吾尔自治区***依市***依区。

委托诉讼代理人：刘勇，新疆瀛华律师事务所律师。

被告：***，男，1941年3月25日生，汉族，退休职工，住新疆维吾尔自治区***依市***依区。

委托诉讼代理人：万益，新疆先觉律师事务所律师。

被告：***依金马建设工程有限公司，住所地新疆***依市准噶尔路50号602室。

法定代表人：王凯，该公司经理。

原告***与被告***、***依金马建设工程有限公司（以下简称金马建工公司）合同纠纷一案，不服***依市中级人民法院（2019）新02民终402号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申诉。该院于2020年4月2日作出（2020）新民申98号民事裁定，指令***依市中级人民法院再审本案。***依市中级人民法院于2020年8月3日作出（2020）新02民再8号民事裁定，撤销***依市中级人民法院（2019）新02民终402号民事判决及本院（2018）新0203民初2479号民事判决，并将该案发回本院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告***及其委托诉讼代理人刘勇，被告***及其委托诉讼代理人万益、被告金马建工公司之法定代表人王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求，判令二被告向原告支付工程结算款1,605,955.20元、利息1,264,788.72元（按年利率6%计算2006年1月1日至2019年2月13日共计4791天，要求计算至判决作出之日），共计2,870,743.92元。事实及理由：2001年6月3日，原告与被告***签订了《合同书》一份，就原告挂靠被告承包的***依金马实业开发公司对外承揽工程的相关事宜进行约定。合同约定原告承担工程成本、税金、政协管理费，并向被告支付一定比例的管理费，其中原告直接施工的井场、修简易公路等工程总工作量在200万以内的按7%缴纳管理费，总工作量在200万以上的按8%缴纳管理费。回报率较高的由原告施工的项目，将适当提高给被告的比例。在合同履行过程中被告***不守诚信、中饱私囊，不与原告进行工程款的结算，且在2005年强行将原告赶离被告金马建工公司，导致双方发生纠纷。原告多次找二被告结算并向相关部门反映无果后于2015年将二被告诉至***依市中级人民法院，庭审中第二被告出示了其自行制作的往来账目，但由于证据不足且仍需双方进一步核对账目，故原告进行了撤诉。后双方多次对账仍无法达成一致意见。因被告金马建工公司与金马实业公司之间存在吸收合并的法律关系，对被告***承包期间的各项财务往来及工程款支付具有监管义务，但被告金马建工公司未履行监管义务，故其应当与被告***共同承担责任。原告为维护其合法权益，故诉至法院。

被告***辩称，本案原一审、二审认定事实清楚，适用法律准确，判决结果合理合法，原告的诉求没有事实及法律依据，应当依法予以驳回。具体理由如下：一、原告无权向二被告主张其合同权利。1、本案纠纷起始于原告与被告***2001年6月30日签订的一份《合同书》，该合同约定：原告承包***依金马实业开发公司（以下简称“金马实业公司”），自担成本费用，被告***仅收取一定比例的管理费。***作为当时任金马实业公司的负责人，在合同最后签名予以确认。2、金马实业公司系***依市政协全资设立的集体所有制企业，一般经营项目为工程准备，且已于2014年9月11日注销。***并非金马实业公司的所有权人，仅是受雇履行公司管理职责的职业经理人而已。3、金马建工公司成立于2010年3月18日，是一家由自然人股东设立的有限责任公司，经营范围为房屋建筑工程、土木工程建筑业、工程管理服务、建筑装饰装修工程、建筑安装业、园林绿化、物业管理、装卸搬运、道路货物运输等。由此可见，原告一方面主张与第一被告是合作、合伙关系，另一方面又要求第一被告承担本应由金马实业公司承担的责任，同时原告还承认他的副经理兼生产办公室主任的职务是直接由市政协委任的，那么作为与其是同事关系的***来说，既没有权利更没有义务承担本应由金马实业公司所承担的法人责任。本案中原告与***签订的合同书，对双方的关系并无非常明确约定，但是通过法庭向原告询问可看出，双方关系实质上是原告与金马实业公司之间的承包合同关系，***在合同最后的签名是他履行法人职责的职务行为，而不是***个人与原告之间的个人合伙行为。所以，本案中的两名被告与金马实业公司都没有任何法律上的关系，鉴于金马实业公司现已注销，根据公司法相关规定，原告即使觉得自己的合法利益受到了侵害，也应当向原金马实业公司的股东提起诉讼，而不是向本案中的两名被告提起诉讼。本案应当先行查明本案的被告身份程序行为，再决定是否需要进行审计。本案所涉及的案件事实，是原告***与金马实业公司之间的承包合同纠纷，本案的两名被告与金马实业公司均无任何法律上的关系。只是在金马实业公司注销后，代为保管其部分资料而已。二、原一、二审判决中据以定案的基本事实，有充分的证据支持。1、根据2016年4月24日由专业会计田凤兰主笔，***、***以及李庆英等四名证明人共同签名确认的《2001年-2006年收支汇总》（以下简称“《收支汇总》”）看出，原告缺乏经营能力，在承包经营期间造成巨额亏损402,208.97元，而原告要求二被告支付2,870,743.92元工程款的诉求，与该证据反映的情况明显不符。同时，被告***声明：如果法庭认为***系本案的适格被告，***将保留就该笔亏损向原告主张索赔的权利。2、《收支汇总》形成于2016年，根据当时的法律规定（民通意见第73条），对于重大误解或显失公平的民事行为，当事人请求变更或撤销的，应在一年的除斥期间内提出。除斥期间届满后，当事人即丧失撤销请求权，所以收支汇总是双方权利义务关系确定的核心证据。3、2016年4月24日，***、***还签订了《调解意向书》进一步佐证了《收支汇总》系***和***对于既往经济纠纷进行全面对账后的真实意思表示。该两份证据的真实性、合法性和关联性已在原一审、二审过程中得到法庭认定，应当作为定案的核心证据。而***诉称的“双方多次对账但仍无法达成一致意见”，明显是与事实不符的虚假陈述。4、鉴于前述欠款本金根本不存在，所以原告主张的4791天共1,264,788.72元欠款利息也没有相应的事实依据。同时，本案至今仍在争诉阶段，也就是说被告是否欠付原告相关工程款，到现在都没有定论，而原告却从2006年1月1日起算利息，这与法律规定明显不符。三、原告在本案系列诉讼中存在明显的“滥诉”行为。1、***与金马实业公司的承包关系自2006年便已结束，此后***还曾于2006年以民间借贷为由（2006克民一初字第890号案）起诉过***，而***在应诉过程中也一直没有提到合同纠纷或者欠款的有关问题。2、2014年时，因案外人王双全对***提起民间借贷之诉（2014克民一初字第1399号案），***便申请追加金马建工公司作为第二被告，在一审法院判决***承担全部还款责任之后，***提起了上诉。但在二审法院判决前，***又申请了撤回上诉。3、2015年时，***以合同纠纷为由，起诉金马建工公司，并将***列为第三人，后在一审法庭审理过程中，***又以其现有证据不够充分为由，主动撤诉。4、本案一审过程中，法庭再三向其释明：财会审计是一项专业性非常强的工作，并非简单的数字之间加减乘除，因此原告自行收集的证据不能作为认定案情的依据。但在这种情况下，原告仍然没有提出鉴定申请。而二审结束后中，原告却又以其“提出的鉴定申请未得到法庭支持”为由，要求再审。如此出尔反尔的做法，明显违背了民事诉讼所要求的诚实信用基本原则。由此可见，***明知其诉求根本没有事实及法律依据，却通过不断起诉，再在法庭作出终审判决之前主动撤诉的“滥诉”行为，无休止地拖延诉讼时效，浪费司法资源。所以，请求法院驳回原告的全部诉求。

被告金马建工公司辩称，金马建工公司成立于2010年，正式营业时间是2011年，原告所说2001年到2005年在我处任职是矛盾的。原告无证据申诉、上诉对我公司的经营造成了很大影响。与被告***的意见一致，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2001年5月21日及2004年3月31日，***依市政协与被告***先后签订两份《***依市政协金马实业开发公司承包经营合同》，主要内容为：市政协主办的***依金马实业开发公司于1992年8月成立。2001年5月21日至2004年3月，由***承包，已基本完成了三年承包期内的各项指标和任务。经市政协五届二十二次主席会议研究决定，采用议标方式，由***继续承包经营公司；承包经营方式为独立核算、自主经营、自负盈亏；承包人即为公司经理及委托法人代表；被告向市政协上交管理费、提供福利费，每年结算一次。并在落款处注明“此合同续签至2008年12月31日”。2001年6月30日，原告***与被告***就承包***依金马实业开发公司期间双方的利益分成达成协议，并签订《合同书》，主要约定：一、总原则是***承揽公司一切成本、税金、上交政协管理费（含合同中定额上交费用及费用二分之一的福利用费）等各项税费、并按工作量给***上交一定比例管理费。二、由***直接施工的平井场、修简易公路等工程，***按总工作量200万元以内收7%，200万元以上（含200万）收8%。三、除以上工程外，其他一切收益，二人各得一半。有些回报率较高的由***施工的基建项目，***将适当提高给***的比例。四、超过上交市政协定额部分的费用，除***认可同意的除外，其他的都由***承担。五、***要保持公司账面的平衡，除非接手新工程，否则***不得透支。***的工程有关票据要及时入账，违规罚款由***负责。六、本协议暂定一年，根据实际运行情况，双方再行商定。七、本合同双方签字生效。上述合同签订后，原告***与被告***在***依金马实业开发公司分别任职，并依上述合同约定履行各自权利义务，自2001年至2005年10月原告退出***依金马实业开发公司并终止合作关系期间，原告承建平井场、修建简易公路工程施工。直至2006年至2015年期间，双方就合作期间产生的对内对外债权债务涉及多起诉讼，原告分别向公安、检察院多个机关举报被告***侵吞公司资产，但均无果。2016年4月24日，原告***与被告***为妥善解决双方在承包***依金马实业开发公司期间产生的经济纠纷和遗留问题签订“调解意向书”，载明：“一、调解程序为***提出存在的经济纠纷和遗留问题，***组织财务和相关人员，提供会计凭证、账册等相关资料，逐条进行核对。二、对现场能够核实的问题，登记列表，从***往来账中减除，经***、***和参与核账人员共同签字生效，双方各自保存一份。三、对双方经济往来有争议的问题，可协商处理的，经双方协商和调解，达成共识后，由会计做财务处理，达不成共识的，以***提供的证据为准，经双方认可，也交会计做财务处理。四、对拿不出证据支持的经济纠纷和遗留问题，或双方因时间久远记忆模糊的问题，应经双方当事人和参与核账人员共同进行理性、客观分析、判断，在互谅互让的基础上，形成定论，由会计做出财务处理。五、对经上述各项工作程序后，仍存的争议纠纷和遗留问题，经双方协商和其他参与人员的调解，一并妥善处理，不留尾巴。六、针对上述各项的处理过程，双方必须密切配合，相互支持，坚持以理服人，不得有任何粗暴无礼的表现，以便尽快达成调解协议。七、调解结束后，形成调解协议，双方签字生效，保证今后不再纠缠。”同日，原告***与被告***对2001年-2007年盈亏情况进行核算，并形成“2001年-2006年收支汇总”，主要内容为：2001年至2007年扣减管理费后实际亏损为402,208.97元。并备注“此账通过会计（田凤兰）、***、***共同核算，双方认可的。如出现新的证据，双方另行协商处理”，原告***与被告***、***依金马实业开发公司的会计田凤兰及相关证明人在“2001年-2006年收支汇总”上签名。现原告认为二被告尚欠其工程款未支付，故诉至本院。

另查，原告***在原一审上诉至***依中级人民法院的（2019）新02民终402号案件中陈述：2016年4月24日的“调解意向书”签订时间早于“2001年-2006年收支汇总”，该陈述与本案被告***所述一致。

经原告申请，本院2020年11月15日委托新疆永信会计师事务所对***依金马实业开发公司2001年-2007年的财务凭证中涉及原告所施工的项目的盈亏情况进行审计。相关账务凭证原告已于原审（2018）新0203民初2479号案件中申请证据保全，且原、被告均对财务凭证真实性无异议。鉴定过程中，原告以鉴定费用过高申请更换鉴定机构，被告对此不同意，原告以鉴定材料不全需要补充新证据，后其提交的系对上述财务凭证关联性、合法性的36项异议，经庭审释明后，原告在本院指定的时间内（2020年12月1日前）仍未缴纳鉴定费用，2020年12月2日鉴定部门将该委托鉴定退回。

另查，***依金马实业开发公司系于1992年4月成立的集体所有制企业，***任法定代表人，于2014年9月15日核准注销登记。被告金马建工公司于2010年3月18日登记注册，2014年9月16日其名称由原***依市金龙建筑安装工程有限公司变更为现名。

本院认为，本案的争议焦点有二：一是被告***是否为本案适格被告，被告金马建工公司是否应当承担责任；二是原告主张的工程结算款及利息是否客观存在。对于第一个焦点问题。被告***与原告虽均在***依金马实业开发公司任职，对外以公司名义承揽工程业务，但并不影响二人之间对利益如何分配达成约定。原告与被告***签订了《合同书》系双方真实意思表示，双方应当依照合同约定履行各自权利义务，被告***系原告的合同相对人，而非被告金马建工公司，且原告亦未提交证据证明该公司与金马实业公司之间存在合并或分立，故原告要求被告金马建工公司承担付款责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。被告***为本案适格被告。

对于第二个焦点问题。本案中，“调解意向书”形成于“2001年-2006年收支汇总”（以下简称汇总表）之前，“调解意向书”系原告***与被告***已就双方在***依金马实业开发公司承包期间所发生的经济纠纷制定的初步解决方案，印证汇总表系由二人及其他参与核账人员对账后的结果，能够体现双方在存有经济往来争议的基础上对2001年至2005年承包***依金马实业开发公司期间系亏损的事实进行了确认。原告对此虽不予认可，但未在法律规定的一年时间内行使撤销权。原告作为完全民事行为能力人在汇总表中签字确认，理应对自己的行为承担相应的民事后果。但因该“调解意向书”和汇总表均注明如有新的证据，则另行协商处理的内容，体现了原告仍保留了清查账目后对汇总结果提出异议的权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依此原告应当提供相应的证据予以证实，而其至本院最后一次庭审时均未出示相关证据，对于其依据原审中便已证据保全的2001年-2007年原始财务凭证所提出的36项异议，其亦未提交相关证据。且在本院2020年11月15日委托鉴定后，原告又以各种理由致使鉴定受阻，经法庭多次释明后，在指定的时间内，原告仍未缴纳鉴定费用导致鉴定机构终止该鉴定事项，造成待证事实无法确认，应当承担举证不能的不利后果。原告称鉴定机构已单方同意其于2020年12月3日前先交10万元即可鉴定，已超出本院指定的缴纳时间，若确因特殊情况，原告亦应于本院指定的期限内申请延长。此外，原告原审中在法律规定的时间未提出鉴定申请，且在本案重审过程中未在本院指定的时间缴纳鉴定费用，原告再次提出鉴定申请无事实和法律依据，本院依法不予准予。因此，原告要求二被告支付结算款及利息的诉讼请求，于法无据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费29,765.95元、保全费35元，均由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区***依市中级人民法院。

审　　判　　长　　　李晓凌

人民　陪　审员　　　赵书香

人民　陪　审员　　　杨金明

二 ○ 二 ○ 年 十 二 月 二 十 三 日

书　　记　　员　　　卡米拉