烟台奥斯勃建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省烟台市牟平区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0612民初2591号 原告：烟台奥斯勃建筑工程有限公司，住所地山东省烟台市莱山区东海路16号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，山东前卫律师事务所律师。 被告：***，女，1981年10月24日出生，汉族，住烟台市牟平区。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（烟台）律师事务所实习人员。 原告烟台奥斯勃建筑工程有限公司与被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告烟台奥斯勃建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***和***、被告***的委托诉讼代理人***和***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 烟台奥斯勃建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付给原告款265500元及违约金和200000元钢材发票；2.本案的一切诉讼费用均由被告承担。事实与理由：2017年4月8日，原被告双方签订合同，原告履行自己的义务，被告欠原告款265500元及钢材发票，被告以种种理由推脱。 ***辩称，原、被告双方存在质保金争议的事实是存在的，但是被告认为原告在厂房验收之前和之后均在质保期内出现了质量问题，被告与原告多次交涉均未解决，在原告不履行保修义务的情况下被告按照双方约定委托第三方对原告施工的存在质量部分进行**，产生**费用104250元，被告认为费用应从质保金中进行抵扣。而且涉案厂房的墙面和屋面至今仍有大量裂纹和裂痕存在，并且开裂严重，该部分质量问题被告向原告进行告知，但是原告一直未履行**义务，因此被告认为原告在支付了被告因**产生的费用和对未修复的质量问题进行修复或者支付相应的费用后，原告才有权利向被告主张有关质保金。本案中被告不存在违约行为，造成质保金不能结算的原因是因为原告的违约行为造成的，同时原告要求被告开具200000元的钢材发票，也没有事实和法律依据，而且开具发票的行为和要求不属于人民法院的受理范围。 本院经审理认定事实如下： 2017年4月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建位于烟台市牟平区××路××号***厂房，工程于2018年7月13日竣工验收合格，保修期为2年，质保金为双方认可合同总价款5310000元的5%即265500元。原告于2021年6月8日向被告邮寄了催要质保金的通知，被告于2021年6月9日收到该通知。原告提交了《建设工程施工合同》和（2019）鲁0612民初384号民事判决书、《通知》、邮件跟踪查询详情证实上述事实，被告对上述证据及事实均无异议。原告称，至2020年7月13日涉案工程的保修期满，要求被告支付质保金265500元。被告称原告施工的工程存在质量问题，产生了104250***费，希望在质保金中予以抵扣。被告针对其抗辩的质量问题提交了如下证据：一、2018年1月2日将有关涉案厂房的质量问题列明清单，送达给原告，由原告代理人***签字确认；二、2018年1月21日由原告向被告出具的盖有原告印章的和有关人员签字的《1号厂房（一期）**方案》；三、2018年9月8日被告再次向原告发出的工作联系单，对质量问题做了反映；四，2020年1月15日被告再次因涉案厂房向原告发出的书面工作联系单，该联系单由原告的项目负责人***签字确认，并对施工和施工时间做出了承诺；五、2020年9月24日被告因质量问题要求原告现场派人勘查，原告项目负责人***到被告办公室，被告将工作联系单再次交给***，让其签字确认，但是***收到后拒绝签字；六、2019年12月1日和2020年7月10日被告委托第三方对涉案厂房部分存在质量问题的部位进行**的施工合同及向施工方支付的**费发票2张，证实被告因原告施工的质量问题支付**费104250元，其中2019年12月1日是***与烟台市牟平区利丰建筑工程队签订《施工合同及协议》，协议约定了施工内容、施工期限18天、合同价款85000元，***向烟台市牟平区利丰建筑工程队出具85000元的增值税发票；2020年7月10日是烟台旭昇电气科技有限公司与牟平区海霖建筑装饰施工队签订的《施工合同》，约定施工日期是2020年7月20日至2020年8月6日，合同价款19250元，烟台旭昇电气科技有限公司向牟平区海霖建筑装饰施工队出具19250元的增值税发票；被告提交其与烟台旭昇电气科技有限公司签订的《厂房租赁合同》，证实烟台旭昇电气科技有限公司承租***的涉案厂房；七、双方于2018年1月15日签订的房屋建筑质量保修书，该保修书第三条第一项证明双方约定承包人接到保修通知后7日内应派人保修，承包人不在约定期间内派人保修的，发包人可以委托他人修理。以此证明被告委托第三方修理双方是有约定，而且原告违反了该约定；以上证据证明涉案厂房自2018年1月份就开始出现质量问题，该问题一直持续至今，而且被告在保修期满之前和之后均通过书面方式向原告进行告知，并要求其履行相关**义务，而原告并没有按照双方约定及其承诺履行相关义务，因此对其主张的质保金请求被告享有抗辩权。经质证，原告对被告提交的证据一和证据二的真实性均无异议，但对被告要证明的问题原告有异议，认为这些都发生在涉案工程验收合格之前，被告提出的问题原告已经在施工过程中整改，且涉案工程在2018年7月13日已经验收合格，上述问题已经不存在；对2018年9月8日工作联系单的真实性没有异议，原告已对**单中的内容已经进行了**；对被告提交的证据四2020年1月15日工作联系单的真实性没有异议，原告已对**单中内容已**完毕；对2020年9月24日工作联系单有异议，认为已过质保期，原告不予确认；对被告提交的证据六不予认可，无法确认案外人是否实际施工，也无法确认**费是否实际支付；对被告提交的证据七房屋建筑质量保修书的落款日期有异议，不是原告书写。对于被告提交的2020年1月15日工作联系单中反映的问题，原告称其派工作人员到现场，根据被告要求进行了**，提交照片打印件16张，证实现场**的情况。被告认为原告提交的照片既没有时间也反映不出地点、人物，也反映不出起因经过结果，无法证实和本案诉讼事实之间的关联性，同时就根据照片看，也只是做了表面**，但涉案的厂房产生的裂痕都是贯通伤，不能仅凭表面粉刷彻底解决问题。根据合同约定，**完毕后，要由被告组织验收，原告称其**完毕后，被告的工作人员**到现场验收，通过验收后原告就撤离**现场，双方之间没有书面约定和书面验收手续，具体怎么验收是被告的事；针对2020年1月15日工作联系单中告针对其已经**的地方以及该**部分产生的费用，原告有异议，原告认为其只是对确实需要**的进行**，工作联系单中已经**的地方是被告的单方陈述，要求被告出示施工合同及协议和提交详细的明细，被告还应该根据明细提交支付给第三方也就是**方款项的证明，发票不是付款凭证，要求其提供转账记录；对于第三方**的事宜原告有异议，因为在此之前被告除了2018年1月4日和2018年9月8日两张联系单外，没有与原告联系，所以对于被告提出需要**的事项有异议，更不会同意被告在存在的问题上提出的**费由原告承担的问题，原告只是承诺2020年3月20日开始大约一个月内**完，不同意被告提出的无理要求，这张联系单形成的原因是原告在牟平区住建局有安全文明措施费4万多元，因为原告领这笔费用需要被告签字，被告逼原告签署2020年1月15日这份工作联系单，原告签了字后被告才在原告需要的单子上签字。原告提供证人**到庭作证，**是原告公司的工人，**证实2018年秋天到被告厂房**过女儿墙墙体裂缝和屋面，2020年春天**的厂房一到四层墙面和窗台的裂缝，是顺着裂缝墙体凿一下，然后灌砂浆抹灰，厚度在两到三公分，**的是内墙裂缝，屋顶外屋面是直接灌浆抹灰，没有凿，一共三个人到场**了三四天，**时原告公司有人在场，干完后被告找人验收，被告公司的**看完后说可以了，就撤场了。被告对**的证人证言有异议，认为证人所说按照被告**的要求决定去留显然是错误的，**和证人之间没有任何利害关系，被告只是和原告有业务关系，因此证人所说的去留也不能代表是**对其**行为的认可，充其量就是知道原告安排人将裂缝表面修理，因为涉案墙体裂纹是贯通伤，从墙体内延续到墙体外是贯通的，仅凭室内的表面**是解决不了问题的，通过证人的证词可以看出，涉案房屋内墙体以及外墙屋面从2018年开始到2020年春，都是有裂纹的，而且该裂纹至今存在，并不能仅仅以到了保修期就免除原告的**责任，况且被告在验收之前和之后以及保修期内，多次向原告主张权利，仅凭证人证言不能证明原告已经履行完毕了保修义务，依据刚才证人陈述2018年**的内容是女儿墙断裂以及屋顶屋面的裂痕，而根据被告提供的2020年1月15日工作联系单可以证实此时整个屋顶屋面的保护层大面积裂缝空鼓，该联系单经原告项目负责人签字确认，足以证实此时经过证人**后，该问题仍然存在，质量仍未得到解决。原告要求被告支付违约金，理由是根据双方签订的施工合同付款时间的约定，第80页12.4工程进度款支付问题，关于付款方式的约定，保修期满两年后，无息付清，从原告主张权利2021年6月3日开始计算，合同第81页16条违约的16.1.2发包人的违约责任第二项约定了，按合同价款每天万分之二作为违约金。被告不同意支付违约金，认为合同约定中保证金是两年后无息付款，因此不存在利息问题，本案造成质保金不能按时支付的原因是因为涉案工程在保修期间就已经发现了质量问题，并且被告履行告知义务，这种情况下，原告仍然拒绝按照约定维护**，因此根据同时履行的要求还是从不安抗辩角度看，被告均没有过错，因此，是原告造成的原因，不应该因为原告的错误由被告承担责任。原告主张施工中被告尚欠原告钢筋发票245119.56元未开具，要求被告开具相应数额的发票，依据是根据双方合同约定，合同价格是含税价，在已经生效的判决中认定的合同价款也是含税价，本次双方认可的质保金也是含税价，合同约定的含税价就是被告要向原告开具发票的合同依据。被告认为本案案由是建设工程施工合同纠纷，而原告主张的发票问题肯定不是本案涉及内容，应该属于买卖合同，根据规定本案不能同时处理，被告从来没有卖钢筋给原告，原告没有证据证明其观点，原告认为应该驳回原告的该项请求，原告主张的发票问题与本案没有关系，关于原告一再强调发票含税的问题，指的就是原告为被告进行施工，被告向原告支付工程款，原告应该出具含税发票给被告，而与所谓的钢筋买卖没有关系。被告针对其提出的质量问题申请鉴定，鉴定事项是对于涉案厂房是否存在质量问题以及**费用进行鉴定。原告不同意鉴定，认为涉案工程已验收合格，不存在质量问题，只是保修问题，且在保修期内，原告在接到工作联系单后，已进行了**，另外，按照合同约定，只有被告通知原告去**，原告在七天内没有**，被告才可以而不是应该找其他人**，在这期间被告没有找原告**，对此被告找其他人**的任何费用，原告不应承担，且2020年7月10日烟台旭昇电气科技有限公司与案外人牟平区海霖建筑装修施工队签订施工合同，虽然签订的时间是2020年7月10日，但合同中标注的施工时间是2020年7月20日，已经过了质保期，质保期已于2020年7月12日期满，双方约定的保修是被告通知原告**，而不是烟台旭昇电气科技有限公司找他人**，并且这个所谓的**项目被告也没有通知原告，并且最后一份**合同也不是被告委托的，被告没有任何事实和法律依据向原告主张抗辩权。 本院认为，原、被告之间签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思的表示，本院予以确认。涉案工程质保金为双方认可合同总价款5310000元的5%即265500元，双方都无异议，本院予以确认。根据双方合同约定，涉案工程的质保期为2年，至2020年7月13日质保期满，质保期满后，质保金应无息付清。涉案工程于2018年7月13日竣工验收合格，被告抗辩原告的施工存在质量问题，所提交的2018年1月2日、2018年1月21日提出的工程问题及修复方案，发生在竣工验收合格前，涉案工程在2018年7月13日验收合格，可以认定工程不存在质量问题。被告向原告发出的2018年9月8日、2020年1月15日的工作联系单，经原告工作人员签字确认，可以认定涉案工程在质保期内，存在需要**的问题。在2020年1月15日的工作联系单中，被告列出了工程存在的问题，要求原告**，并将已**的范围告知原告，并标明已**的费用由施工方承担，原告公司的***在施工单位项目负责人处签字确认，并书写“2020年3月20号开始，大约1个月内**完”，可以认定原告对被告提出的需要**的范围和已**费用由原告承担予以认可。被告提交的其与烟台市牟平区利丰建筑工程队签订的《施工合同及协议》，发生在2020年1月15日向原告发出工作联系单之前，施工的内容与之前提出的质量问题基本一致，被告向烟台市牟平区利丰建筑工程队出具了合同价款85000元的增值税发票，可以证实其因原告施工的工程质量问题已委托第三方**并支出85000***费，该费用应从质保金中予以扣除。原告签收2020年1月15日的工作单之后，组织人员进行了**，该事实除了原告提供的照片、证人证言之外，在被告2020年9月24日向原告出具工作联系单中也有表述，本院予以确认。在质保期满前，被告再未要求原告对施工的问题进行**，可以视为被告未对原告的**提出异议。2020年9月24日的工作联系单向原告送达时，原告以已过保质期为由未予签收，本院对工作联系单上载明的问题无法确认。被告提交的2020年7月10日烟台旭昇电气科技有限公司与牟平区海霖建筑装饰施工队签订的《施工合同》，施工日期是2020年7月20日，已过质保期，且被告并非合同相对方，故对被告主张的该部分**费用，本院不予支持。对于被告提出的鉴定申请，原告不同意鉴定，本院认为涉案工程已过质保期，目前现场存在的问题无法证实是否是在质保期内产生，故对被告提出鉴定申请不予准许。综上，被告应向原告返还质保金180500元（265500元-85000元）。质保期满后，质保金应无息退还给原告。因涉案工程存在质量问题属实，故原告要求被告承担违约责任支付违约金，理由不当，本院不予支持。原、被告双方之间的合同中并未涉及有关发票的约定，原告要求被告出具发票，证据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告烟台奥斯勃建筑工程有限公司支付质保金180500元； 二、驳回原告烟台奥斯勃建筑工程有限公司对被告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计2641元，由原告烟台奥斯勃建筑工程有限公司负担846元，由被告***负担1795元；财产保全费2020元，由原告烟台奥斯勃建筑工程有限公司负担805元，由被告***负担1215元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年十二月二十八日 书记员　　赵　洋