重庆市大足区永宏房地产开发有限责任公司与**合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝01民终4185号

上诉人（原审原告）：重庆市大足区永宏房地产开发有限责任公司，住所地重庆市大足区棠香街道办事处宏声商业广场6区A01、05、07号门市，统一社会信用代码91500225660873413Q。

法定代表人：刘廷斌，董事长。

委托诉讼代理人：蒋云伟，重庆泰升律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**。

委托诉讼代理人：程地昌，重庆继维律师事务所律师。

原审第三人：温永彬。

委托诉讼代理人：蒋云伟，重庆泰升律师事务所律师。

原审第三人：邹小明。

原审第三人：重庆业嘉建设工程有限公司，住所地重庆市北部新区黄山大道中段188号，统一社会信用代码91500000793510413F。

法定代表人：叶圣辉，总经理。

上诉人重庆市大足区永宏房地产开发有限责任公司（以下简称永宏公司）因与被上诉人**、原审第三人温永彬、邹小明、重庆业嘉建设工程有限公司（以下简称业嘉公司）合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院作出的(2018)渝0111民初5685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永宏公司的委托诉讼代理人蒋云伟，被上诉人**及其委托诉讼代理人程地昌，原审第三人温永彬的委托诉讼代理人蒋云伟到庭参加诉讼。原审第三人邹小明、业嘉公司经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

永宏公司、温永彬上诉请求：撤销一审判决，并改判撤销温永彬于2017年1月17日作出的《还款承诺书》、2017年2月28日作出的《承诺书》；本案一、二审案件受理费由**承担。主要事实与理由：1.温永彬原系永宏公司董事长，至今仍为永宏公司的实际控制人，2011年10月26日签订的《重庆大足御墅林枫小区2期景观工程施工承包合同》，业嘉公司完成工程项目后至今未与永宏公司进行结算，2017年1月11日邹小明在未取得业嘉公司授权的前提下给永宏公司出具工程尾款欠款确认书，其后温永彬出具两份案涉《承诺书》，后经永宏公司查证欠付业嘉公司金额不属实。2.本案程序不合法，原审中温永彬作为原告，发回重审后温永彬列为第三人错误。3.对温永彬实体权利不公，本案审理时间已经过撤销权规定的除斥期间。4.从《承诺书》内容来看，温永彬实际系代表永宏公司出具的，而非以其个人名义出具，正系基于前述工程施工承包项目温永彬才作出《承诺书》。

被上诉人**辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

原审第三人邹小明、业嘉公司未到庭、未作陈述。

一审中，永宏公司起诉请求：1.依法撤销温永彬分别于2017年1月17日作出的《还款承诺书》、2017年2月28日作出的《承诺书》。2.案件受理费由**承担。

一审法院认定事实：永宏公司（原大足县永宏房地产开发有限责任公司）于2007年4月29日经工商登记成立。2013年12月25日，永宏公司作出《大足县永宏房地产开发有限责任公司章程修正案》，将公司章程第十条修改为：公司由两个股东共同出资，注册资本、实收资本为人民币6500万元，其中股东章腾出资1462.5万元，占比22.5％，股东浙江大坤房地产开发有限公司出资5037.5万元，占比77.5%。2013年12月26日，甲方（转让方）王志新与乙方（受让方）章腾签订《大足县永宏房地产开发有限责任公司股权转让协议》，王志新将其持有的永宏公司22.5%股份以1462.5万元转让给章腾。2016年9月13日，原大足县永宏房地产开发有限责任公司经工商变更登记，更名为重庆市大足区永宏房地产开发有限责任公司，法定代表人由温永彬变更为章腾。2017年7月25日，永宏公司法定代表人由章腾变更为刘廷斌。

2011年10月26日，永宏公司（发包人）与第三人重庆业嘉园林工程有限公司（承包人）签订《重庆大足御墅林枫小区2期景观工程施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》），《施工承包合同》约定（摘录）：第一节第3条签约合同总价：5682680.07元。本清单工程量和签约合同总价款为暂定工程量和价款，结算工程和结算总金额按实际完成的合格工程量，及双方签字认可的清单报价书为准。（单价风险包干，不随市场波动调整）。第4条承包人项目经理：邹小明…17.6竣工结算17.6.1竣工付款申请单…增加下列条款：结算的办理：工程竣工验收合格，在颁发交工证书和签订质量保修书14日内，承包人向发包人和监理人提交工程竣工结算资料，经监理、业主审核后，送有资质的审价机构对结算金额进行审核，以审核后双方认定的金额作为结算金额，但结算工作必须在发包人提交齐全的结算文件日起60日内完成，逾期则以日后审定结算金额为基数按人民银行同期贷款利率的150%计息。结算款的支付：1、承包人全部完成本合同工程量，竣工验收合格，并按发包人及监理要求提交工程竣工结算资料，并经监理、发包人审核合格后、送审价单位审定，发包人向承包人支付至审定金额的95%；2、硬景部分余款5%作为工程质量保证金，在质保期满后无工程质量问题，甲方向乙方无息一次性支付余款。

2017年1月12日，邹小明向温永彬发出《债权转让告之函》--致：温永彬本人邹小明在您处享有金额为677930元（大写陆拾柒万柒仟玖佰叁拾圆）人民币的债权，现将其中的肆拾壹万元债权转让给**，由**以及代表**方的相关人员向您方主张该笔款项的债权。特此函告。2017年1月17日，温永彬向**出具《还款承诺书》：“本人温永彬欠邹小明工程尾款陆拾柒万元整，现邹小明将其中的肆拾肆万元整债权转让给**，本人温永彬接受该债权转让，并接受由**及代表**的相关人员向我主张该债权。本人温永彬在此慎重承诺：在2017年2月28日以内以现金形式全额（肆拾肆万元整）一次性支付给**。特此承诺！此承诺本人温永彬自愿承担一切法律责任！”。根据原告提供的证据复印件显示：2017年2月28日，温永彬作出《承诺书》：本人温永彬因欠**人民币肆拾肆万元正（440000.00元），因本人暂时资金困难，现用御墅林枫三楼商业房现已网签在夏建忠名下的二间（约200㎡左右）作为抵押，在下周三（3月8日）由三方温永彬、夏建忠、**签约，到房管局网签到**名下，在四月底前归还**款项后，把网签解押双方债务结清，中途**不得变卖。如夏建忠不到或不配合，本人自行想办法在下周三前归还**全部借款。庭审中，**明确表示未收到温永彬2017年2月28日出具的《承诺书》。

2017年3月10日，永宏公司向业嘉公司发出《工程款结算、转让征询函》--致：重庆业嘉建设工程有限公司（原业嘉园林建筑有限公司）我司与贵司于2011年10月26日签订有重庆大足御墅林枫小区2期景观工程施工承包合同，工程审核价4486930元，保证金300000元，现我司已向贵司支付4307818元，扣除贵司未提供发票的税金284300.9元，我司尚欠贵司合计金额194811元。现贵司经办人邹小明已要求我司将该工程剩余工程款的债权转让给**、方立新，我司特征询贵司意见。1、尾款尚欠194811元，请贵司确认。2、前述工程尾款194811元是否转让给**、方立新，请贵司予以确认。请贵司收到本征询函五个工作日内及时回复我司，否则我司将视为贵司不同意工程尾款金额及债权转让。特此函告。2017年3月13日，业嘉公司向永宏公司发出《关于工程结算、转让征询函回复》--重庆市大足区永宏房地产开发有限责任公司：我司于2017年3月13日收到你司关于工程款结算、转让征询函，函中说工程审核结算总价4483930元（我司目前尚未收到关于结算的资料），已支付4307818元，我司收到函后进行了账务清理，清理结果为：我司于2012年1月16日收到工程预付款130万元，于2012年4月19日开启发票230万元交于你司，到目前为止贵司尚欠我司工程款3183930元，跟你司函中说的已支付4307818元相差3007818元，望贵公司进行查询并提供支付凭证，尽快将工程余款支付给我司。我司与贵公司于2011年10月26日签订的重庆御墅林枫小区2期景观工程施工合同是单位行为，未授权任何人来办理本工程款的结算支付，也绝不允许将工程款转给个人，所以我司不认可贵司私自转给邹小明的款是工程款，如贵司将工程款转给个人所产生的法律责任由贵司自行承担与我司无关。

庭审中查明，永宏公司与**之间未就案涉债权转让事宜进行过信函等方式的协商往来，**也没有就案涉债权向永宏公司主张过权利。永宏公司陈述第三人温永彬系永宏公司实际控制人，但未提供相应证据。

另查明，2014年8月11日，重庆业嘉园林工程有限公司经工商登记变更为重庆业嘉建设工程有限公司。

一审法院认为，本案中，永宏公司明确其诉讼请求为：“撤销案涉《还款承诺书》、《承诺书》”，根据永宏公司的诉求，永宏公司行使的是撤销权。依照《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，撤销权属形成权，撤销权由撤销权人享有并行使，享有撤销权的主体应属于民事法律行为的行为人、合同当事方或受损害之债权人。撤销权的行使对象应为民事行为相对方或合同当事方。故案涉撤销权的权利主体、行使方式等问题应依照撤销权的相关法律规定予以认定。

关于永宏公司主张撤销2017年1月17日《还款承诺书》的诉讼请求。案涉《还款承诺书》中的各方行为主体为**、第三人温永彬及第三人邹小明，其约定的权利义务涉及上述各方当事方，永宏公司并非《还款承诺书》中的行为人或当事方。永宏公司认为，第三人温永彬系公司的实际控制人，其作出《还款承诺书》属于职务行为。经查，2016年9月13日，永宏公司法定代表人已由温永彬变更为案外人章腾，《还款承诺书》的作出时间为2017年1月17日，即：温永彬作出《还款承诺书》时，其身份已非永宏公司法定代表人，温永彬以个人名义而非公司名义作出《还款承诺书》，其行为应视为个人行为而非公司职务行为。本案中，永宏公司与第三人业嘉公司之间就“重庆大足御墅林枫小区2期景观工程款结算问题”进行了征询及回复，该征询及回复处理的是双方之间的工程施工承包合同事宜，永宏公司与业嘉公司作为合同的当事方，虽有权就该工程款结算等问题以征询、回复等方式约定处理，但以此“追认”方式并不改变《还款承诺书》的法律性质，并由此赋予永宏公司具备《还款承诺书》的权利义务主体身份并有权处分《还款承诺书》。庭审中，**明确表示案涉《还款承诺书》与永宏公司无关，且**也没有向永宏公司主张过案涉《还款承诺书》的相关权利。永宏公司关于“温永彬系公司的实际控制人，《还款承诺书》属于职务行为”的述称，未提供证据加以证实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。因没有相关证据加以支持，永宏公司的陈述意见不能成立。永宏公司主张对《还款承诺书》予以撤销的诉讼请求，因永宏公司并非本案讼争行为的撤销权适格主体，不享有撤销权，其诉讼请求无事实和法律依据，故一审法院不予支持。

关于永宏公司主张撤销2017年2月28日《承诺书》的诉讼请求。永宏公司举示的案涉《承诺书》（2017年2月28日）系复印件，**明确表示并未收到，永宏公司不能证实案涉《承诺书》真实成立并已到达相对方；且如前所述，永宏公司亦非案涉《承诺书》的撤销权适格主体，故对永宏公司的此项诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，缺席判决：“驳回原告重庆市大足区永宏房地产开发有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费7900元，由原告重庆市大足区永宏房地产开发有限责任公司负担。”

二审中，永宏公司、温永彬向本院举示如下证据：1.执行裁定。拟证明温永彬是浙江大坤房地产开发公司的法定代表人，大坤房地产公司是永宏公司的大股东。2.实际控制人证明，拟证明温永彬是永宏公司的实际控制人。3.**上诉状16页至19页，在第17页上面**已经认可温永彬作为永宏公司前任法定代表人和实际控制人，即**认可温永彬是永宏公司的实际控制人。4.通话录音，（2017）渝0111民初3559号案第三次开庭由**出具的通话记录，拟证明**认可永宏公司欠邹小明工程款的事实。被上诉人**质证认为证据1执行裁定无原件，真实性不认可，执行裁定与本案无关，不能认定与本案有直接关联性。证据2系永宏公司单方制作，对其真实性不认可。证据3上诉状载明有时间限定，即温永彬作为永宏公司法定代表人期间认可作为实际控制人。证据4通话录音不能达到上诉人的证明目的。原审第三人邹小明、业嘉公司未到庭，未发表意见。本院认为，永宏公司、温永彬举示的证据1、2、3均不能达到认定温永彬为永宏公司实际控制人的证明目的，本院依法不予采信。永宏公司、温永彬举示的证据4与本案待证事实不具有关联性，本院亦不予采信。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：永宏公司是否有权撤销温永彬分别于2017年1月17日作出的《还款承诺书》、2017年2月28日作出的《承诺书》，现评析如下：

首先，本案永宏公司的上诉请求系行使撤销权，撤销案涉《还款承诺书》、《承诺书》，根据相关法律规定，撤销权属形成权，撤销权由撤销权人享有并行使，享有撤销权的主体应系民事法律行为的行为人、合同当事人或受损害之债权人。对于永宏公司主张撤销2017年1月17日《还款承诺书》，永宏公司诉称温永彬系其实际控制人，温永彬出具的《还款承诺书》系代表永宏公司作出，故其有权撤销该《还款承诺书》。本院认为，《还款承诺书》涉及的主体为**、温永彬及邹小明，就其内容来看永宏公司并非《还款承诺书》中的行为人或当事方；永宏公司法定代表人于2016年9月13日由温永彬变更为案外人章腾，2017年1月17日温永彬作出《还款承诺书》已非永宏公司法定代表人，温永彬以个人名义而非公司名义作出《还款承诺书》；《还款承诺书》债权人**也明确表示案涉《还款承诺书》与永宏公司无关，且未向永宏公司主张过案涉《还款承诺书》的相关权利；永宏公司与业嘉公司之间就“重庆大足御墅林枫小区2期景观工程款结算问题”进行了征询及回复，但该征询及回复并不直接涉及并改变《还款承诺书》的法律性质。永宏公司诉称温永彬系公司的实际控制人，《还款承诺书》属于职务行为，其举示的证据并不能达到其证明目的，理应承担举证不能的法律后果。故一审法院对永宏公司主张撤销《还款承诺书》的诉讼请求不予支持并无不当。

对永宏公司主张撤销2017年2月28日《承诺书》的诉讼请求。永宏公司举示的案涉《承诺书》复印件，**明确表示并未收到，永宏公司不能证实案涉《承诺书》真实成立并已到达相对方，故对永宏公司的此项诉讼请求本院亦不予支持。

另，对永宏公司诉称的一审法院错列温永彬诉讼地位、对温永彬实体权利不公的问题，本院认为，温永彬于本案原一审中自行向法院申请撤回起诉，人民法院予以准许，系温永彬对其个人权利的处分，一审法院依法追加其为第三人查清本案事实并无不当。

对本案中温永彬诉讼地位问题，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条明确规定：在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。温永彬于本案一审中系作为无独立请求权第三人，一审法院并未判决温永彬承担民事责任，故温永彬不具有作为上诉人的资格，本院依法将其列为原审第三人。且温永彬在收到上诉费缴费通知后，并未按时缴纳上诉费。

综上所述，永宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15800元，由重庆市大足区永宏房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　青

审 判 员　　李　颖

审 判 员　　罗太平

二〇一九年七月九日

法官助理　　周旭丹

书 记 员　　何　欢