广西某某建设工程有限公司与某某、某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事案件判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂14民终875号 上诉人（原审被告）：广西**建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区贵港市港北区仙衣路1257号，统一社会信用代码914508000688639107。 法定代表人：**，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，广西君望律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1977年5月12日出生，汉族，住广西壮族自治区灵山县。 原审被告：***，男，1975年12月10日出生，壮族，住广西壮族自治区天等县。 上诉人广西**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、原审被告***建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2021）桂1402民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2021年10月13日组织当事人询问。上诉人**公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***到庭参加诉讼。原审被告***经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：一、驳回***的全部诉讼请求；二、本案一审、二审案件受理费由***承担。事实和理由：一、一审法院认定**公司将涉案工程转包给***没有任何事实与法律依据。（一）***只是**公司的一个现场管理人员，不是项目负责人。***作为**公司派驻的现场管理人员有明确的授权，公司明确授权给***负责瓷砖、钢材、建筑模板、钢管、扣件、顶托的接收工作，但其无权代理**公司对外签订任何合同，包括本案涉及的《劳务分包合同》，也无权代表**公司进行项目结算，**公司的现场结算员是***。一审法院认定***在《劳务分包合同》《结算表》签字，系履行**公司的职务行为，***有权代表**公司与***签订合同及对涉案工程进行结算，从而认定行为后果应由**公司承担是错误的。（二）***作为一个农民工的管理人，**公司已经按月足额向其发放工资，不存在任何拖欠，有***工资表和银行流水为证。（三）***与***都是**公司委派的现场管理人员，一审法院认定***是***委派的现场管理人员没有事实与法律依据。***与没有结算资格的***和***分别进行了结算，两个人的结算都没有得到**公司的认可，同样是没有结算资格的两个管理人员，一审法院认定***的结算单，否定了***的结算单，显然是矛盾的。在涉案项目中**公司仅指定***作为结算人员，所以***和***两人的结算单均不能代表**公司。二、一审法院认定**公司与***于2020年11月20日对涉案工程进行结算后，**公司至今未向***支付工程款属于认定事实错误。**公司与***从未对涉案工程进行结算，***只是**公司的一名管理人员，不存在**公司要和***结算工程款的任何情形。三、一审法院程序违法，且遗漏了当事人。崇左市江州区教育局作为业主方将涉案工程发包给**公司，如果承包人拖欠实际施工人的工程款，发包方应在未付款范围内承担连带责任。在案件审理的过程中，因本案的审 理与崇左市江州区教育局有直接的因果关系，***在法庭上提出了要追加业主方崇左市江州区教育局作为第三人参加诉讼，但一审法院不作出任何的回应，遗漏了当事人，程序违法。四、一审法院认定**公司应付款时间为***与***结算的时间，即2020年11月20日，属于认定事实和适用法律错误。（一）根据***与***签订的《劳务分包合同》第十三条第5项“乙方在每期情况时需提供真实有效的增值税专用发票，甲方在收到发票第10个工作日内通过银行转账方式支付劳务费，税费由甲方负责”的约定，***至今未提供真实有效的增值税专用发票给**公司，**公司的付款条件并未成就。因此，一审法院认定应付款时间是***与***结算的时间2020年11月20日是错误的。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，只有对付款时间没有约定或者约定不明的情况下才适用该条款，而***与***之间有约定付款的时间，因此并不适用该条款，一审法院属于适用法律错误。 ***辩称，一审法院判决正确，应维持一审判决。当初是***让***去施工的，***与**公司之间是什么关系***并不清楚，现场的班组都认同***是**公司派来的，在现场干活的工人都没有见过***。涉案工程一直未结算完毕，工人们追索很久，***才签结算单，***把结算单寄给***之后没有支付剩余的工程款，***才到法院起诉的。 ***未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.**公司立即向***支付工程款414289元；2.**公司向***支付逾期利息8285.78元（以414289元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率6%计付，暂从2020年8月1日计至2020年12月1日，以后另计至支付完毕之日止）；3.***对**公司的上述债务承担连带清偿责任；4.案件受理费由**公司、***共同负担。 一审法院认定事实：崇左市江州区教育局将崇左市江州区兴和家园安置性综合体幼儿园一、二层工程发包给**公司，之后**公司将涉案工程转包给***。2020年1月4日，***（甲方）***（乙方）签订《劳务分包合同》，约定：“一、工程概况工程名称：崇左市江州区兴和家园安置性综合体幼儿园一、二层工程，工程内容：土建；二、承包方式：劳务分包方式；三、合同工期：总日历天数为60天，计划开工日期：2020年1月4日（以甲方书面通知进场当日起算），计划竣工日期：2020年3月4日；四、质量标准：符合国家施工验收规范合格标准；五、合同价款：暂定不含税合同金额105万元，最终结算总价以现场发生的费用为准（不含税）；六、承包范围：土建基础工程（不含基坑抽水及二次清理）、钢筋工程、模板工程、砼工程、砌筑工程、抹灰工程、钢管脚手架工程、屋地面找平层（不包含防水及刚性层）等、机械（不含基础开挖及回填所用到的大型机械）；九、劳务报酬：1.本工程的劳务报酬采用下列方式计算：（1）正负零以上按建筑面积，单价为380元/㎡；建筑面积为建筑的实际投影面积。（2）正负零以下按首层建筑面积，单价为190元/㎡，建筑面积为建筑的实际投影面积。2.劳务费中已包含人工、辅材、小型机械、工期、安全、质量、文明施工、不含不可预见的费用等；十九、违约，1.本合同甲方违约应承担的违约责任如下：（1）甲方延期付款的，从违约之日起，甲方每天按延付金额的万分之四向乙方支付违约金（累计最高赔偿金额为合同价的5%），所耽误的工期相应顺延”。***在合同落款甲方**公司的现场代表人处签字，***在乙方处签字，合同上没有**公司**。签订合同后，***对涉案工程进行施工，并交付使用。 2020年4月10日，***（甲方）与***（乙方）签订《停工补偿协议》，约定：“崇左市江州区新和镇兴和家园二地块幼儿园项目从2019年9月10日开工至2020年4月8日复工，中途停工4个月都是由于甲方无钱购买商品砼所造成的，由于停工太久造成回填土下沉及钢筋生锈，内外钢管架超期，方木大板腐烂，工期延误等。经甲方双方协商一致，达成以下3点：1.所有损失及返工费用：除锈、模板钢管架下沉回顶加固、钢管超期费、下沉造成的质量等一切损失由甲方全部负责及支付费用，与乙方无关；2.按照当初甲乙双方所签订合同单价约定，基础190元/㎡，正负零以上380元/㎡，现因停工4个月之久，内外钢管架超期严重，乙方无能力承担内外架费用，现乙方同意在原单价380元/㎡上减去40元/㎡（基础单价不变）后由甲方负责内外钢管架的一切费用及安排工作；4.工期延长4个月”。***、***均在协议上签字，协议上没有**公司**。 2020年11月20日，***与***对涉案工程进行结算，***向***出具《结算表》，载明：“涉案工程土建劳务施工总造价1043409.5元，土建劳务施工质量、进度减扣部分合计89530元，已支付工程进度款合计569540元，劳务施工款项总余款384339.5元”。***在结算表的项目负责人处签字，结算表没有**公司**。2021年11月20日之后，**公司至今未向***支付工程款384339.5元。 一审法院认为，一、***提供的《劳务分包合同》《停工补偿协议》《结算表》虽然没有**公司**，但***作为**公司的现场代表人、项目负责人分别在《劳务分包合同》《结算表》签字，***系履行**公司的职务行为，***有权代表**公司与***签订合同及对涉案工程进行结算，其行为后果应由**公司承担。故***请求***支付工程款及利息，一审法院不予支持。 二、**公司从崇左市江州区教育局承包涉案工程后，将涉案工程转包给没有建设工程施工资质的***。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“……承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”。据此，一审法院依法确认**公司与***签订的《劳务分包合同》是无效合同。 《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。在本案中，***对涉案工程进行施工，涉案工程经验收合格并交付使用，***可以主张工程价款。根据《结算表》载明的内容，一审法院认定**公司与***于2020年11月20日对涉案工程进行结算，**公司确认尚欠***工程款384339.5元，之后**公司未向***支付工程款，故**公司应向***支付工程款384339.5元。***提供《工人工资劳务组发放记录》，主张***与***委派的现场管理人员***对涉案工程进行结算，**公司尚欠***工程款414289元。因《工人工资劳务组发放记录》未有***、**公司签字及**确认，且**公司对此不予认可，故对该份证据不予认定，不能证明**公司尚欠***工程款的数额为414289元。 三、**公司与***于2020年11月20日对涉案工程进行结算后，**公司至今未向***支付工程款384339.5元，对***造成了经济损失，应向***支付利息，本案利息应以384339.5元为基数，自2020年11月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止。 一审法院据此依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百七十条、第七百八十八条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条规定，判决：一、广西**建设工程有限公司向***支付工程款384339.5元及利息（利息以384339.5元为基数，自2020年11月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际清偿之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费7638元，由***负担552元，由广西**建设工程有限公司负担7086元。 本院二审中，**公司提交了以下证据：1.《商品混凝土购销合同》及补充协议，2.《瓷砖购销合同》，3.《建筑模板采购合同》，4.《钢材购销合同》，5.《水泥购销合同》，6.《乳胶漆购销合同》，7.《空心砖购销合同》，8.《河沙购销合同》，9.《钢管、扣件、顶托租赁合同》，10.崇左市江州区教育局与**公司签订的《崇左市江州区兴和家园安置性综合体幼儿园教学综合楼一、二层工程项目施工承包合同》，这10组证据共同证实该项目由**公司承包之后，**公司委托了***、***等人作为收货员，委托***作为结算员。***质证意见：其认可上述合同，认为**公司要承包必须要有这些合同才能验收合格。对于**公司提供的证据，本院认证意见：上述10组证据共同证明崇左市江州区教育局作为发包人，将涉案工程发包给**公司承建，以及施工过程中**公司与材料商签订购销合同的事实，多份合同中收货验货人均为***，进一步证明了***是**公司派驻涉案项目的现场负责人，故本院予以采信。 ***提交了以下证据：1.**公司现场施工员姓余的与***出具的五月份进度款分配表，2.***拖欠钢材供应商的钢材款欠条，3.钢筋送货单，三份证据共同证明**公司没有按分配表支付工程款给***，也没有支付钢材款和大板款，按照分包合同约定大板、方木由***购买，厂家出具发票给**公司，购买大板、方木的费用由***承担，需要公司对公司转账这笔钱才能开发票，如**公司支付，再从***的工程款扣减，但是**公司还没有支付购买大板、方木的费用。**公司质证意见：1.对五月份进度款分配表的真实性、合法性、关联性均有异议，不存在该表陈述的内容“经**公司**，总包***...当面协商”，如有当面协商，应该有**的签字和**，且内容上写“总包”存在错误；2.对欠条的真实性、合法性、关联性均有异议，与**公司无关，欠条也不应该由***拿着；3.对送货单的真实性、合法性、关联性均有异议，送货单位和收货单位不明，货品也不明。本院认证意见：证据1在一审中已经提交，不属于新证据；证据2欠条仅有***的签字，本院对***的举证目的不予支持；证据3送货单未注明购买的具体材料，且没有送货单位及收货单位的签章，本院不予采信。 对以上证据,***经本院依法传唤未到庭参加诉讼,视为其放弃质证权利。 ***对一审法院查明的事实无异议。**公司对一审法院认定的事实，提出以下异议：1.对“之后**公司将涉案工程转包给原告”有异议，认为**公司没有将工程转包给***；2.对“***在合同落款甲方**公司的现场代表人处签字”有异议，认为***没有得到**公司的授权，无权代表**公司签订任何的合同；3.对“签订合同后，原告对涉案工程进行施工，并交付使用。”有异议，认为不是***组织人员去施工，***只是公司的管理人员，**公司已将工程交付给崇左市江州区教育局，但是崇左市江州区教育局没有正式接收来使用；4.认为“2020年4月10日，***（甲方）与原告（乙方）签订《停工补偿协议》，约定中途停工4个月都是由于甲方无钱购买商品砼所造成的”约定的内容是不真实的，**公司与鸿达水泥制品有限公司在2019年10月28日签订有《商品混凝土购销合同》，都是按时支付货款的，并且该《停工补偿协议》也没有**公司的**，没有得到**公司的认可；5.**公司认为一审判决书第5页倒数第4行“2021年11月20日之后”存在笔误，应该是2020年11月20日。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于***、**公司、***之间存在何种性质的民事法律关系的问题，本院在裁判理由部分再予以阐述。关于***与***签订的《停工补偿协议》，经查明，因***是**公司派驻涉案工程的项目代表人，其签订协议的行为应系履行**公司职务的行为。一审判决书第5页倒数第4行“2021年11月20日之后”存在笔误，应为2020年11月20日，本院予以纠正。 综上分析，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于***、**公司、***之间存在何种性质的民事法律关系的问题。**公司上诉提出其与***并非转包关系,而是内部管理关系。经查，**公司未能提供证据证明其与***存在内部管理关系，也未能提供证据证明其与***存在劳务关系或是劳动关系。崇左市江州区教育局将涉案工程发包给**公司承建施工，***作为**公司派驻涉案工程的项目代表人,其将涉案工程的劳务分包给***,由***投入人工、辅材、小型机械等进行施工。***的该行为系履行**公司职务的行为,代表**公司的意思表示。由此，应认定**公司与***存在分包合同关系，但因***不是具有建筑施工资质的企业，故该分包行为违法。**公司主 **授权***履行上述行为,理由不成立。根据在案证据及当事人的陈述,可以认定***为涉案工程的实际施工人。**公司主张***为管理农民工的人员，其已经足额支付农民工工资，不存在欠付***的劳务款。经查，以发放农民工工资形式支付劳务款是建筑行业的习惯，但该形式并不能否定***系涉案工程劳务分包的实际施工人的事实。因此，**公司主张***仅是其的管理人员，不予采纳。涉案工程已经验收合格并交付使用,实际施工人要求参照合同约定的结算方式支付工程价款,有事实与法律依据,应予以支持。**公司将涉案工程违法分包给***,应当承担支付工程款及利息的责任。 关于***向***出具的《劳务结算表》能否作为***主张工程款的依据，***主张工程款应否予以支持的问题。根据查明的事实,**公司将其承包的涉案项目分包给***施工,***亦按照双方约定完成了相关工程的施工,且***作为**公司的现场代表人对此出具了《劳务结算表》,对***的工程量进行了确认、结算,确定了尚未支付的工程款数额为384339.5元，二审庭审过程中***亦认可该数额，故一审法院认定***向***出具的《劳务结算表》可以作为***主张工程款的依据正确。至于**公司提出***、***都是没有结算资格的管理人员，但一审法院认定***的结算单，否定了***的结算单，显然是矛盾的意见。经查，***所写的工人工资劳务组发放记录，虽然没有载明出具的具体日期，但从***、***所列未付数额看，***出具的《劳务结算表》确定尚欠的数额384339.5元比***所列的余款414289元少，且***认可尚欠的数额为384339.5元，故予以认定。据此,**公司应按照***与***确认的结算数额向***支付尚欠的劳务款。 关于本案一审是否遗漏当事人的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条规定:“实际施工人以发包人为被告主***的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中,***以其与**公司之间存在建设工程分包合同为由提起本案诉讼,并未对崇左市江州区教育局提出诉请,而崇左市江州区教育局亦非法律规定的必须共同进行诉讼的当事人,故一审法院未追加崇左市江州区教育局为本案当事人参加诉讼,并无不当。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7065元（广西**建设工程有限公司已预交），由上诉人广西**建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　**美 二〇二一年十一月二十二日 法官助理　韦　嫣 书 记 员　*** 附：本判决适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。