永嘉县城镇建设工程公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2019）浙03民终1162号

上诉人（原审原告）：永嘉县城镇建设工程公司。住所地：浙江省永嘉县北城街道永建路***号。统一社会信用代码：91330324145372630G。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，温州市金瓯法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1982年12月8日出生，汉族，住浙江省永嘉县。

委托诉讼代理人：**，浙江海昌律师事务所律师。

上诉人永嘉县城镇建设工程公司（以下简称永嘉城镇公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2018）浙0324民初7944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不予开庭审理。本案现已审理终结。

永嘉城镇公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：原判认定事实不清，判决结果错误。***未按合同约定施工而减少工程量，经永嘉县财政局2016年4月委托审价确定案涉工程造价为1241566元，比预算造价少700761元。永嘉城镇公司多支付***工程进度款222304.32元，加上***应当支付工程价款16%的管理费、保险费、税金等198650.56元，二项合计420954.88元，减去***垫付的税款98198.32元，故***尚需向永嘉城镇公司返还322756.56元。

***辩称，工程结算造价审查定案通知书没有建设单位、施工单位及委托单位的盖章确认，且建设单位永嘉县岩头镇人民政府、***对该通知书不知晓，永嘉县财政局是否扣减及扣减多少工程款也尚未确定，故该通知书不能作为案涉工程的结算依据。因案涉工程施工地点分散、造价低，无人愿意施工，永嘉城镇公司时任法定代表人***同意案涉工程造价按1942227元计算，双方也没有约定由永嘉城镇公司收取16%管理费。

永嘉城镇公司向一审法院起诉请求：依法判令***返还永嘉城镇公司多付工程款322756.56元及占用资金利息损失，利息自2015年2月10日起按年利率6%计算（自2015年2月10日起至2018年10月9日止，暂计利息71006.44元，本息合计393763元）至判决确定履行完毕之日止。

一审法院认定事实：2014年9月17日，永嘉城镇公司与永嘉县岩头镇人民政府分别签订了五份《工程施工合同书》，约定由永嘉县岩头镇人民政府将永嘉县岩头镇麻家溪村、口上村、季家山村、***石匣村生活污水处理—终端、管网工程发包给永嘉城镇公司施工，承包方式为包工包料，资金来源为财政统筹，合同工期为90天，合同价款总计1942227元。此后，永嘉城镇公司将上述工程全部转包给***实际施工，双方未签订书面合同。涉案工程现已竣工验收合格。永嘉县财政局分别于2014年12月9日、2015年2月9日支付永嘉城镇公司工程款624500元、1001300元，共计1625800元。永嘉城镇公司分别于2014年12月16日、2015年2月10日支付***工程款562299.80元、901570.52元，共计1463870.32元。2016年4月，由永嘉县财政局委托，经浙江大兴建设项目管理咨询有限公司、中国建设银行股份有限公司温州分行审价，并由其出具相应的审价报告，但审价报告均仅有审价单位及编制人、核对人签字、盖章，并无复审单位、建设单位、施工单位及委托单位签字、盖章确认。根据审价报告，涉案工程的定案总价为1241566元。双方之间就本案所涉工程款等事宜并未进行结算。

一审法院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包建设工程的行为无效。本案中，永嘉城镇公司承包永嘉县岩头镇麻家溪村、口上村、季家山村、***石匣村生活污水处理—终端、管网工程项目施工后，将工程转包给不具有相应资质条件的***，违反了法律的强制性规定，因此，永嘉城镇公司的转包行为无效。永嘉城镇公司主张双方之间系雇佣关系，明显与客观事实不符，不予采信。合同虽然无效，但涉案工程已竣工验收合格，***作为实际施工人可请求参照约定支付工程价款。双方对永嘉城镇公司已支付***工程款1463870.32元的事实无异议。现永嘉城镇公司主张已多支付***工程款322756.56元，根据谁主张谁举证原则，永嘉城镇公司应就其主张提交相关证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。虽然永嘉城镇公司已支付***工程款1463870.32元，但双方对涉案工程款至今未进行最终结算，且由于没有书面合同，对工程款计算及结算各执一词，导致无法查明双方工程款结算约定，在本案审理过程中亦无法达成一致意见。永嘉城镇公司主张应按审价报告作为双方之间工程款的结算依据，并由其收取16%的管理费、税收、保险费等，但其未能提供相应的依据证实，***亦予以否认，故不予采信。况且，永嘉城镇公司提供的审价报告并无复审单位、建设单位、施工单位及委托单位签字、盖章确认，在无其他证据相互印证的情况下，该审价报告不能证明永嘉城镇公司与建设单位之间就涉案工程的工程款进行了最终结算。因此，永嘉城镇公司是否多付***工程款及相应的数额均不能确定，在此情况下，永嘉城镇公司主张多支付***工程款322756.56元的事实不能认定。综上分析，永嘉城镇公司起诉要求***返还多付的工程款322756.56元并支付利息损失，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回永嘉城镇公司的诉讼请求。案件受理费7206元，减半收取计3603元，由永嘉城镇公司负担。

二审期间，永嘉城镇公司提供新的证据1工程结算造价审查定案通知书及工程结算审核报告，证明案涉工程已竣工验收，工程价款142余万元经建设单位、施工单位盖章确认。证据2证明，证明永嘉城镇公司多付***工程款222340.32元。***对证据1的真实性、关联性有异议，认为委托单位为永嘉县财政局，而非永嘉县财政项目预算审核中心，也无法判断杨氏签字是否真实；对证据2的真实性有异议，认为无法确定是否原件，也没有经办人签字，不符合证据的形式要求。本院认为，永嘉城镇公司提供的证据1属于一审后补盖印章，且委托单位的盖章与所载委托单位名称不符；证据2并非原件，也没有提供相应的证据佐证永嘉县财政局已扣回案涉工程款，现有证据不足以证明待证事实，故二审均不予认定。

本院二审认定的事实与原判认定的一致。

本院认为，除合同另有约定，当事人请求以财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。本案中，双方对于收取的工程款金额并无异议，仅对工程价款的结算依据与方式存在争议。双方虽然没有签订书面合同，诉讼中也没有就结算达成一致意见，但永嘉城镇公司作为案涉工程的承包方，应当按照施工进度、质量等向***支付相应的工程款。一方面，即使存在多付工程款的情形，也与永嘉城镇公司未尽到合理谨慎义务直接相关，在没有证据证明双方应当如何结算的情形下，其应当为自身过错承担相应的法律责任；另一方面，即使永嘉城镇公司作为承包方与发包方存在结算，根据合同相对性原理，在没有相应证据佐证下也不得约束非合同相对方***，现永嘉城镇公司主张其向***多付工程款，与常理不符，故原判未予支持永嘉城镇公司的诉讼请求，具有事实与法律依据，二审予以维持。永嘉城镇公司主张一审认定事实不清、判决结果错误，依据不足，本院不予采信。

综上，永嘉城镇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7206元，由永嘉县城镇建设工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一九年三月二十一日

书记员***