永嘉县城镇建设工程公司与某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省永嘉县人民法院

民事判决书

（2018）浙0324民初7944号

原告：永嘉县城镇建设工程公司。住所地：浙江省永嘉县北城街道永建路326号。

法定代表人：***，公司总经理。

委托诉讼代理人：***，温州市金瓯法律服务所法律工作者。

被告：***，男，**************************

委托诉讼代理人：**，浙江海昌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，浙江海昌律师事务所律师。

原告永嘉县城镇建设工程公司（以下简称永嘉城镇公司）与被告***建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月5日立案后，依法适用简易程序，于2018年12月5日公开开庭进行了审理。原告永嘉城镇公司的委托诉讼代理人***，被告***及委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告永嘉城镇公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告返还原告多付工程款322756.56元及占用资金利息损失，利息自2015年2月10日起按年利率6%计算（自2015年2月10日起至2018年10月9日止，暂计利息71006.44元，本息合计393763元）至判决确定履行完毕之日止；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原告于2014年9月17日与永嘉县岩头镇人民政府分别签订了承包永嘉县岩头镇麻家溪村、口上村、季家山村、***、石匣村生活污水处理—终端、管网工程，工程预算总价款1942227元，其中原告按工程实际决算总价款提留16%的管理费、税收、保险费等，剩余工程决算总价款由被告接管负责施工。被告进场施工后，永嘉县财政局分别于2014年12月9日、2015年2月9日向原告公司账户转入624500元、1001300元，共计1625800元。原告按双方的约定，分别于2014年12月16日、2015年2月10日向被告支付工程款562299.80元、901570.52元，共计1463870.32元。工程竣工后，经浙江大兴建设项目管理咨询有限公司验收审价，因被告未按合同约定施工，施工过程中进行偷工减料，减扣了工程预算总价款700761元，实际审价定案决算工程总价款1241566元，多付被告322756.56元，原告多次向被告催讨返还，被告一推再拖，均催无果，现在连电话也不接听，致使原告的合法权益遭受侵害。为此，根据相关法律的规定，诉诸法院，请如诉求判决。

被告***辩称，一、原告将涉案工程非法转包给被告施工的行为无效。原告为了自己公司的业绩于2014年9月17日与永嘉县岩头镇人民政府签订了涉案的五个生活污水处理—终端、管网工程，由于工程项目造价低、工程地点分散等原因，原告中标后无项目经理承接相应工程，而永嘉县岩头镇人民政府又催促原告进行施工，并告知如不及时进行施工，将原告列为招投标失信企业名单。后原告找到被告，将涉案五个工程转包给被告施工，工程造价按固定价1942227元计算，工程完工后付清全部工程款，被告同意后就组织工人进场施工。原、被告之间未签订书面合同，均为口头约定，因被告不是原告公司的员工，原告将工程承包给被告施工，不符合相应的内部承包条件，双方之间的承包合同因违反相关法律的禁止性规定，应属无效。2015年5月25日，涉案工程通过了竣工验收，按照相关司法解释的规定，被告有权取得工程款，工程款应按双方约定的1942227元计算。二、原告将工程转包给被告时，双方并没有约定要扣除16%的管理费、税收、保险费等，但双方之间约定工程总价按固定价1942227元计算，但原、被告之间至今未结算工程款，实际上原告还欠被告工程款。三、原告与永嘉县岩头镇人民政府签订的五份施工合同与被告无关，被告不是合同相对人，不受该施工合同的约束。原、被告之间约定工程的总价按固定价1942227元计算，不管原告与永嘉县岩头镇人民政府之间合同的约定以及财政部门审计的定案价。四、原告提供的五份工程（结）算造价审查定案通知书均未经过建设单位、施工单位及委托单位永嘉县财政局签字、盖章确认，况且被告在审查后就该定案价向永嘉县财政局提出了书面异议，这说明涉案五个工程的工程款并未最终结算，也不存在原告陈述的多支付的工程款已经被永嘉县财政局扣回的事实。原告与建设单位的工程造价未最终确定，原告也未被建设单位追偿的情况下，要求被告先退还多支付的工程款，没有事实与法律依据。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方存在争议的证据，本院作如下认定：原告提交的五份审价报告，本院对真实性予以认定，但该五份审价报告均仅有审价单位及编制人、核对人签字、盖章，并无复审单位、建设单位、施工单位及委托单位签字、盖章确认，在无其他证据印证的情况下，仅凭该审价报告无法证明原告与建设单位对涉案工程款进行了最终结算及结算价为1241566元的事实。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月17日，原告永嘉城镇公司与永嘉县岩头镇人民政府分别签订了五份《工程施工合同书》，约定由永嘉县岩头镇人民政府将永嘉县岩头镇麻家溪村、口上村、季家山村、***石匣村生活污水处理—终端、管网工程发包给原告永嘉城镇公司施工，承包方式为包工包料，资金来源为财政统筹，合同工期为90天，合同价款总计1942227元。此后，原告永嘉城镇公司将上述工程全部转包给被告***实际施工，原、被告双方未签订书面合同。涉案工程现已竣工验收合格。永嘉县财政局分别于2014年12月9日、2015年2月9日支付原告永嘉城镇公司工程款624500元、1001300元，共计1625800元。原告永嘉城镇公司分别于2014年12月16日、2015年2月10日支付被告工程款562299.80元、901570.52元，共计1463870.32元。2016年4月，由永嘉县财政局委托，经浙江大兴建设项目管理咨询有限公司、中国建设银行股份有限公司温州分行审价，并由其出具相应的审价报告，但审价报告均仅有审价单位及编制人、核对人签字、盖章，并无复审单位、建设单位、施工单位及委托单位签字、盖章确认。根据审价报告，涉案工程的定案总价为1241566元。原、被告双方之间就本案所涉工程款等事宜并未进行结算。

本院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包建设工程的行为无效。本案中，原告永嘉城镇公司承包永嘉县岩头镇麻家溪村、口上村、季家山村、***石匣村生活污水处理—终端、管网工程项目施工后，将工程转包给不具有相应资质条件的被告***，违反了法律的强制性规定，因此，原告的转包行为无效。原告永嘉城镇公司主**、被告之间系雇佣关系，明显与客观事实不符，本院不予采信。合同虽然无效，但涉案工程已竣工验收合格，被告***作为实际施工人可请求参照约定支付工程价款。原、被告双方对原告永嘉城镇公司已支付被告***工程款1463870.32元的事实无异议。现原告永嘉城镇公司主张已多支付被告***工程款322756.56元，根据谁主张谁举证原则，原告应就其主张提交相关证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。虽然原告永嘉城镇公司已支付被告***工程款1463870.32元，但原、被告双方对涉案工程款至今未进行最终结算，而且由于原、被告之间无书面合同，双方对工程款计算及结算各执一词，导致无法查明原、被告之间工程款结算约定，在本案审理过程中亦无法达成一致意见。原告永嘉城镇公司主张应按审价报告作为原、被告之间工程款的结算依据，并由原告收取16%的管理费、税收、保险费等，但原告未能提供相应的依据证实，被告亦予以否认，故本院不予采信。况且，原告永嘉城镇公司提供的审价报告并无复审单位、建设单位、施工单位及委托单位签字、盖章确认，在无其他证据相互印证的情况下，该审价报告不能证明原告与建设单位之间就涉案工程的工程款进行了最终结算。因此，原告永嘉城镇公司是否多付被告***工程款及相应的数额均不能确定，在此情况下，原告主张多支付被告工程款322756.56元的事实不能认定。综上分析，原告永嘉城镇公司起诉要求被告***返还多付的工程款322756.56元并支付利息损失，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告永嘉县城镇建设工程公司的诉讼请求。

案件受理费7206元，减半收取计3603元，由原告永嘉县城镇建设工程公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年十二月十七日

书记员***

永嘉县人民法院门户网站网址:http://yongjia.zjcourt.cn