巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司、内某某达房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

巴彦淖尔市临河区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)内0802民初1904号

原告（反诉被告）：巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司，住所地巴彦淖尔市临河区新华西街豪绅家园综合楼。统一社会信用代码91150802701432666M。

法定代表人：冯子珍，执行董事。

委托诉讼代理人：高立敏，系公司职工。

委托诉讼代理人：刘正奇，北京市盈科（呼和浩特）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：内***达房地产开发有限公司，住所内蒙古巴彦淖尔市临河区解放东街10号。统一社会信用代码91150802740124359X。

法定代表人：安玉龙，总经理。

委托诉讼代理人：何丽鹏，内蒙古大法扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李雪山，内蒙古梦楠律师事务所律师。

被告：**，男，1965年4月16日出生，蒙古族，现住巴彦淖尔市临河区新华街新闻巷××201室。

委托诉讼代理人：李雪山，内蒙古梦楠律师事务所律师。

上列原告巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司（以下简称临河二建公司）与被告内***达房地产开发有限公司（以下简称霖达房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月29日作出（2018）内0802民初1654号民事判决，判决：一、被告内***达房地产开发有限公司于本判决生效后六十日内支付原告巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司工程款4208233.05元，并从起诉之日即2018年3月20日起至2019年8月20日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息；从2019年8月21日起至还清款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；二、驳回原告巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。宣判后，原告临河二建公司不服，提起上诉。巴彦淖尔市中级人民法院于2021年3月11日作出（2021）内08民终8号民事裁定，裁定：一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2018）内0802民初1654号民事判决；二、本案发回内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院重审。本院受

理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。审理期间，原告临河二建公司申请追加**为本案被告参加诉讼。原告临河二建公司的委托诉讼代理人高立敏、刘正奇、被告霖达房地产公司的委托诉讼代理人何丽鹏、李雪山、被告**的委托诉讼代理人李雪山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告临河二建公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告霖达房地产公司、**给付原告临河二建公司下欠工程款15134797.5元，并要求被告霖达房地产公司、**给付原告临河二建公司支付因被告霖达房地产公司、**迟延支付工程款所应承担的迟延付款的利息225725元（以15134797.5元为基数，从2017年9月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率与LPR分段计算至2021年7月19日，后续利息按LPR至实际给付之日止）；2、请求被告霖达房地产公司、**给原告临河二建公司支付因被告霖达房地产公司、**迟延拨付约定工程款所应承担的从2013年8月3日起到2017年9月21日期间按中国人民银行同期同类贷款利率承担迟延付款利息4973038.77元；3、请求被告霖达房地产公司、**给付原告临河二建公司冬季施工费487788元，并从2017年9月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率LPR分段计算至实际支付之日止；4、请求对于案涉临河区碧水源住宅小区的建设工程的房产以折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权；5、本案诉讼费、鉴定费50000元、保全保险费27000元、保全

费5000元由二被告承担。事实和理由，2013年4月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定，原告临河二建公司承包被告霖达房地产公司位于临河区图纸内的所有土建安装工程。承包范围：该项工程图纸内除电梯人防、地下管网、弱电线路、玻璃幕墙、外墙干挂的所有土建安装工程。开工日期：2013年5月1日，竣工日期：2014年12月21日。合同签订后，原告临河二建公司按约定进行施工，2013年8月2日双方又签订了《临河碧水源住宅小区施工总承包合同补充协议》，补充协议对原告临河二建公司施工的范围进一步的明确：图纸内（除电梯、预留预埋以外消防、主楼以外地下给排水、供暖、强弱电、防火门、人防门、弱电穿线、玻璃幕墙、外墙干挂、外墙墙面）的所有土建安装工程（注：外墙聚苯板保温、真石漆、内墙毛墙面、毛地面）。《补充协议》第四条对承包价格约定为：平米包干价格按建筑面积每平方米1685元一次性包死，此包干价含税金、管理费每平米100元，措施费、装卸费等各项直接费、管理费、间接费和利润及乙方为完成合同约定的其他费用，该单价不因人工费、材料费、机械费等市场价格涨落任何因素而调整。《补充协议》第七条对工程进度款拨付约定为：工程付款比例：每月支付比例为至该间段形象进度款后支付当次应付进度款；本工程各部分项工程全部完成自检验合格具备初验时，支付累计完成产值的80%，整体工程全部验收后，在28天内

完成最终决算，并支付总工程款的95%，剩余5%为工程的质量保修金。承包人每月28日前上报上月至本月28日形象进度及完成工程产值，经过监理单位及发包人审核确认的情况下，发包人按照形象进度及比例支付工程进度款，否则不予付款。现原告临河二建公司已经完成全部施工，被告霖达房地产公司已于2017年4月开始使用该工程，于2017年9月21日组织监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位、建设单位、建委下属的质量监督站进行了竣工验收。经原告临河二建公司初步核算应付工程款为122316890元，截止现在除已付工程款101066248元（工程量70664.8平米×单价1702.95元＋洽商、签证费用1139980元＋毛地面毛墙面变更增加工程费838289元-保修金6115844.5元），被告霖达房地产公司应给原告临河二建公司支付下欠工程款15134797.5元，该数据不包括冬季施工费，综上，因被告霖达房地产公司违约未能按约定给原告临河二建公司支付工程款，给原告临河二建公司造成巨大损失，被告霖达房地产公司应承担给付下欠工程款以及工程款利息、冬施费等义务，故原告临河二建公司诉至法院。

被告霖达房地产公司辩称，一、被告霖达房地产公司不欠原告临河二建公司工程款，更不应支付迟延支付的利息。1、原告临河二建公司与被告霖达房地产公司之间为建设工程施工合同关系，双方约定的工程单价为每平米1685元，而不是原告临河

二建公司所主张的1685元/平方米+管理费16.85元/平方米+税款补差1.1元/平方米=1702.95元/平方米。2、本案案涉的碧水源小区1—5号楼（含地库）的测绘面积为68015.96平方米，而非原告临河二建公司所陈述的70664.8平方米或者原告临河二建公司申请鉴定所确定的69653.25平方米。3、原告临河二建公司所主张的签证、洽商单中1—7项被告霖达房地产公司不应支付。根据上述合同约定，被告霖达房地产公司给原告临河二建公司结算工程款是按照实际测绘面积进行结算的，如上所述，测绘面积为68015.96平方米，已经是全部的面积，故原告临河二建公司所主张的签证、洽商单中的费用已经包含在内，不应另行支付该签证费用。4、原告临河二建公司所主张的未在承包合同范围内工程及造价838289元不能成立，被告霖达房地产公司不应另行支付该款。5、原告临河二建公司主张按照总工程价款的95%支付，被告霖达房地产公司认为其主张不能成立，仅应给其支付本工程各分部分项工程全部完成经自检合格具备初验时，支付累计完成产值的80%。案涉工程到目前为止均没有竣工验收，相关单位也没有出具竣工验收报告，所以该小区没有竣工验收，按照双方约定本小区只是经过了初验，并没有竣工验收，因此应当按照该补充协议的约定支付累计完成产值的80%，即91685514.08元即1685元/㎡×68015.96㎡×80%。6、案件审理过程，被告霖达房地产公司申请对未完工程的工程量、造价以及后续维修工程的维修费申请鉴定，经过内蒙古中诚项目管理有限公司的鉴定，未完

成及需要维修整改部分的费用为6577690.88元，该款应从应付工程款中核减。7、原告临河二建公司应给被告霖达房地产公司防火门的费用22000元，该款应从应付工程款中核减。综上，案涉总工程总价款为114606892.6元即1685元/㎡×68015.96㎡，已完成初验，给其支付80%即91685514.08元，核减修复费用6577690.88元及被告霖达房地产公司支出的材料款22000元，实际应付85085823.2元，现被告霖达房地产公司已经支付101066248.3元，已经多支付15980425.1元，故不存在欠付工程款的情形，反而被告霖达房地产公司多支付了工程款，更不应支付迟延付款的利息。二、关于原告临河二建公司诉请第二项，迟延拨付约定工程款应承担的迟延付款利息问题。（一）被告霖达房地产公司核对双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议，其中关于合同价款的支付是按完成形象进度的70%进行拨付（专用条款第6条），进度款的支付在确认工程计量结果后14天内结算（通用条款26条），原告临河二建公司在计算利息时第一至四期的进度没有预留14天的结算期，28日的付款期第五期之后的进度款利息计算完全没有证据工程形象进度已经报给发包方确认工程量，也没有证据证实发包方有意拖延支付。被告霖达房地产公司从双方签订的数份补充协议中看出，是原告临河二建公司在被告霖达房地产公司足额支付应付工程款的情况下，工程进度一拖再拖，被告霖达房地产公司为了能够让原告临河二建公司尽快交工，一而再再而三地与原告临河二建公司签订多份补充

协议，内容大多都是被告霖达房地产公司给原告临河二建公司付款，原告临河二建公司在某个时间内完工并符合竣工验收条件。按照2013年8月2日双方签订补充协议的约定，在2013年11月20日前程全部主体工程，2014年12月31日完成全部工程竣工验收；2015年10月12日签订的《补充协议》2015年11月30日具备初验；但是在被告霖达房地产公司付款的情况下，原告临河二建公司仍然未能达到竣工验收条件，在2015年12月28日双方对工程量及付款情况签过一份《碧水源小区工程量明细》，从该明细中可以反映出，截止2015年12月7日被告霖达房地产公司已经超付工程款5517882.76元，在这种情况下，原告临河二建公司一直将工程拖延到2017年才进行了初验，同时在被告霖达房地产公司已付款的情况下，原告临河二建公司将款项挪作他用，不给工人发工资，原告临河二建公司的诸多施工人员向临河区信访局、临河区政府索要工资，经过临河区信访局协调为了保证工程顺利进行由被告霖达房地产公司代付给工人工资，该工程原告临河二建公司也是断断续续地进行，导致工期不断拖延，综上在这种情况下，被告霖达房地产公司不应支付迟延付款的利息，反而是原告临河二建公司的过错，导致工期一再拖延，给被告霖达房地产公司造成巨大的经济损失。三、关于原告临河二建公司诉请第3项冬季施工费的问题，根据《建筑工程冬期施工规程》的规定，冬季施工需要加以相关保温措施，施工方式也与平时施工不同，冬季施工费、雨季施工费均属于措施费的范畴。

根据2013年8月2日双方签订了《临河碧水源住宅小区施工总承包合同补充协议》，双方在第四条同时约定“平米包干价款包含全部人工费、材料费、机械费、运输费（不包括基槽土方开挖机械费和运输费）、措施费、装卸费等各项直接费、管理费、间接费和利润及乙方为完成合同约定的其他费用，该单价不因人工费、材料费、机械费等市场价格涨落任何因素而调整”，承包单价已经包括了措施费（冬季施工费、雨季施工费），因此假使存在冬季施工费，那么被告霖达房地产公司也不应另行给原告临河二建公司支付。四、关于原告临河二建公司诉请第4项优先权的问题，被告霖达房地产公司认为其主张不能成立。1、如上所述，被告霖达房地产公司不欠付原告临河二建公司工程款和利息，原告临河二建公司无权优先受偿被告霖达房地产公司的建筑工程房产。2、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年6月27日实施）第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，本工程并没有经相关部门竣工验收，到目前为止项目工程还在施工过程中。按照2013年4月20日双方签订的《建设工程施工合同》约定竣工日期为2014年12月31日；2013年8月2日双方签订补充协议的约定在2013年11月20日完成全部主体工程，2014年12月31日完成全部工程竣工验收；2015年10月12日签订的《补充协议》约定2015年11月30日具备初验；从上述合同的变更情况看，建

设工程合同约定的竣工之日至少在2015年，而原告临河二建公司在2018年提起诉讼，已经超过了行使优先权的期限。3、原告临河二建公司保全了被告霖达房地产公司52套房产，被告霖达房地产公司认为原告临河二建公司无权对该52套房产享有全部的优先受偿权，根据该批复第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”的规定，保全裁定中的52套房产，仅有7套房产为被告霖达房地产公司所有，其余房产有部分已经出售给了消费者，消费者要么与被告霖达房地产公司签订了《商品房买卖合同》并支付了房款，要么与被告霖达房地产公司签订抵款协议，用房产抵作工程款，相应工程款视为支付的房款，因此，原告临河二建公司优先受偿权不得对抗这类型的消费者。综上所述，请求法庭依法采纳被告霖达房地产公司的答辩意见，依法驳回原告临河二建公司的诉讼请求。

被告**辩称，原告临河二建公司诉讼被告**作为承担相关责任的主体没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回原告临河二建公司对被告**的诉讼请求。本案案由为建设工程施工合同纠纷，合同双方当事人是原告临河二建公司与被告霖达房地产公司，被告**作为个人，与案涉的合同无任何关系。

被告霖达房地产公司向本院提起反诉称，1、请求原告临河二建公司依约定继续履行合同，使整体工程达到竣工验收条件；

2、请求原告临河二建公司从工程总价中核减未完成及需要维修整改部分的费用6577690.88元；3、请求原告临河二建公司赔偿因其延迟交房给被告霖达房地产公司造成的违约损失4624026元（截止2021年5月17日）及利息（从2021年5月17日起至付清款之日止按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；4、请求原告临河二建公司向被告霖达房地产公司提供159000000元的税票（建安税）；5、诉讼费及鉴定费80000元由原告临河二建公司承担。事实和理由，2013年4月20日，原告临河二建公司与被告霖达房地产公司签订了《建设工程施工合同》，甲方为被告霖达房地产公司，乙方为原告临河二建公司，合同约定原告临河二建公司将临河碧水源小区1#-5#楼及地下车库图纸内的所有土建安装工程承包给被告霖达房地产公司，资金来源为原告临河二建公司，工期为2013年5月1日至2014年12月31日，合同价款约109525000元。2013年8月2日，原告临河二建公司与被告霖达房地产公司签订了《临河碧水源住宅小区施工总承包合同补充协议》，约定工程进度：开工日期为2013年5月15日，竣工日期为2014年12月31日，其中2013年11月20日完成1#楼22层主体工程封顶，完成2#-5#楼全部主体工程封顶。2014年12月31日完成全部工程竣工验收。如因承包人原因，不能按期完成主体工程封顶和全部工程竣工验

收，每延迟一天处罚承包人10000元。该工程1#楼22层主体工程实际封顶为2014年6月3日，延迟193天，应付违约金1930000元。2#-5#楼全部主体工程实际封顶为2014年8月6日，延迟256天。因原告临河二建公司未能在合同约定的期限内交付工程，导致被告霖达房地产公司无法向业主按时交付房屋，业主根据与被告霖达房地产公司签订的房屋买卖合同要求被告霖达房地产公司支付违约金，截止2021年5月17日，被告霖达房地产公司已向77户住户赔付违约金4624026元，该损失应由原告临河二建公司承担。原告临河二建公司应向被告霖达房地产公司提供15900000元的建安税税票，被告霖达房地产公司共支付了工程款101066248.3元，原告临河二建公司提供了部分税票后，尚欠15900000元的建安税税票未提供。

原告临河二建公司针对被告霖达房地产公司的反诉请求辩称，一、关于被告霖达房地产公司的第一项“判令反诉被告继续履行合同义务，办理竣工验收手续”的反诉请求应予驳回。案涉工程项目碧水源小区土建安装工程已竣工，并且已经完成验收，不存在继续办理竣工验收手续的问题。碧水源小区土建工程已于2017年5月4日初验，初验后，市质监站下达了整改通知，整改后又于2017年9月21日进行了竣工验收，竣工验收由建设单位组织（被告霖达房地产公司），参建五方责任主体及市质监站都

参加了竣工验收，并通过了验收。参建五方责任主体代表在验收通过后，都在《验收组人员签署的建设工程竣工验收意见》上签字确认，被告霖达房地产公司在《建设工程竣工验收报告》上盖章确认。原告临河二建公司将向法庭提供该证据，该证据完全可以证实，案涉工程项目已经通过了竣工验收。二、被告霖达房地产公司的第二项反诉请求“判令反诉被告从工程总价中核减未完成及需要维修整改部分的费用6577690.88元”，应予驳回。2017年9月21号，工程通过竣工验收，确定为合格工程。在分步验收及工程验收均合格的情况下，被告霖达房地产诉求从工程总价中核减未完成及需要维修整改部分的费用，中诚公司依据被告霖达房地产的单方证明材料出具鉴定报告，认定未完成及需要维修整改部分的工程造价费用6577690.88元，上述费用认定过分畸高，完全违背常理。（一）《鉴定意见书》认定原告临河二建公司承担地下室强排设备购置费359885元是错误的。2016年5月5日双方签订的《碧水源住宅小区尾留工程说明》中，原告临河二建公司仅仅承诺过承担地下室强排设备的安装施工费用，并没有承诺承担地下室强排设备的购置费用。若认定该部分费用由原告临河二建公司承担，则《尾留工程说明》是合法有效的，第七项“地下车库、地下室、设备间刮腻子变更为喷涂白色涂料”的工程变更增量费用487430元，应当由被告霖达房地产公

司及**承担。（二）《鉴定意见书》认定原告临河二建公司承担地下室消防泵房配电柜安装费7520元是错误的。《临河碧水源住宅小区施工总承包合同补充协议》第三条约定的承包范围“除预留预埋以外消防”，地下室消防泵房配电柜安装工程根本不在承包范围内，不应将该项费用7520元认定为原告临河二建公司应该承担的费用。（三）《鉴定意见书》认定地下室防水漏水维修费用950398.79元外墙保温及真石漆维修费用3513265.03元，是完全违背常理的。（1）首先，分部验收中，地基基础、外墙保温、装修装饰工程经施工单位、监理单位、设计单位、建设单位联合验收，质量符合设计要求。2017年9月21号，工程通过竣工验收，确定为合格工程。（2）其次，地下室漏水部位原告临河二建公司已多次维修，并且已经不存在漏水情形下通过竣工验收。即使后期发现局部漏水情况，对于漏水情况一般是进行注浆处理即可。然而，鉴定意见中却仅仅依据被告霖达房地产公司单方出具的维修方案，将车库顶部小区内的路面、硬化、回填土方、管道和管道井、绿化全部拆除、清除后，整体重新进行防水、路面硬化、回填土方、绿化施工所需费用进行鉴定的，完全不符合常理。（3）再次，外墙保温材料破损是在已经竣工验收后出现，并不是临河二建公司施工的质量问题，真石漆经过几年的使用，雨水冲刷、风吹日晒出现色差是正常的，并不需要重

新涂刷。鉴定实测中的鉴定情况也是外墙保温局部破损，并未提到真石漆不符合要求，鉴定意见仅仅依据被告霖达房地产公司单方维修方案全部剔除、全部粉刷的要求认定维修费用，实属有违常理。（4）最后，被告霖达房地产公司也仅仅是为了少付工程款，提出完全违背常理的维修方案，并未按照维修方案实际进行施工维修。鉴定单位也仅仅依据维修方案，在没有实际施工、没有支付票据的情况下，认定高额维修费，是完全错误的，不切实际的，让人怀疑其鉴定专业水准。（四）《鉴定意见书》认定地下车库的地面起砂维修费用784859.4元，是完全不合乎常理的。地下车库地面在鉴定之前虽然存在局部起砂现象，但原告临河二建公司也多次进行维修处理，将起砂部位全部重新处理合格后通过验收。被告霖达房地产公司在原告临河二建公司重新处理过的地面上面做了环氧树脂地平漆。在案件审理过程中，地下车库地面已经被环氧树脂地平漆所覆盖，鉴定时根本不存在起砂现象，完全是平平整整的地面，鉴定报告中的图片也能明显看出，图片修补部分也是环氧树脂地坪施工不合格所做的处理，鉴定机构怎么能够在地面很平整的情况下，鉴定出处理起砂所产生的处理费用呢？鉴定机构仅仅依据被告霖达房地产公司单方出具的一份合同，且没有支付单据，就认定高额的维修费用，是完全不合乎常理的，原告二建公司不应承担该部分维修费用。（五）被告霖

达房地产公司依据《鉴定意见书》诉求原告临河二建公司承担集水坑下沉、对讲门铃室内分机缺少、5#楼地面护栏费、公共卫生间未装修、盲道护栏以及排风口封堵费用共计255751.92元，是错误的。《鉴定意见书》中将维修及不合格工程部分中的，根本不属于原告临河二建公司承包范围的工程维修责任，也计算为原告临河二建公司应承担的费用是错误的。其中防盗门破损、集水坑下沉、对讲门铃室内分机缺少、盲道护栏破损、应急灯破损不是因为原告临河二建公司的原因造成的，不应计算费用。5#楼地面护栏不符合要求部分，原告临河二建公司已进行重新施工整改，不应再重复计算费用。公共卫生间未装修、单元保安室门安装以及排风口封堵工作，并不在双方约定的承包范围，原告临河二建公司没有义务施工。以上几个项目的维修费及安装费用共计255751.92元，原告临河二建公司不应该承担。三、关于被告霖达房地产公司第三项“判令反诉被告赔偿因其迟延交房给反诉原告造成的违约损失4624026元（截止至2021年5月17日）及利息（利息从2021年5月17日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算）”反诉请求不成立，应予驳回。原告临河二建公司没有按合同约定工期完工、迟延交房的原因是被告霖达房地产公司没有按约定时间支付应付原告临河二建公司工程款，真正违约的是被告霖达房地产公司而不是

原告临河二建公司。四、关于被告霖达房地产公司的第四项反诉请求“判令反诉被告向反诉原告提供1590万元的税票（建安税）”，原告临河二建公司认为，提供税票不属于人民法院审理范围。况且，由于被告霖达房地产公司没有全额支付原告临河二建公司工程款，造成原告临河二建公司无力向税务机关缴纳税金，当然也无法提供税票。只有被告霖达房地产公司先行给原告临河二建公司支付工程款后，原告临河二建公司当然会按工程款数额向被告霖达房地产公司提供税票的。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2013年4月20日，原告临河二建公司与被告霖达房地产公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，原告临河二建公司承包被告霖达房地产公司位于临河区图纸内的所有土建安装工程。承包范围：该项工程图纸内除电梯人防、地下管网、弱电线路、玻璃幕墙、外墙干挂的所有土建安装工程；开工日期：2013年5月1日，竣工日期2014年12月21日；2014年12月31日完成全部工程的竣工验收；监理单位工程师贾培凤、发包人派驻工程师常博。图纸设计单项每处超出5000元的变更，由现场发包人委托工程师和监理工程师签证

后进入决算；工程变更必须是发包人，设计部门签证的变更单等相关条款。合同签订后，原告临河二建公司按约定进行了施工。2013年8月2日双方又签订了《临河碧水源住宅小区施工总承包合同补充协议》，该《补充协议》对原告临河二建公司施工的范围进一步的明确：图纸内（除电梯、预留预埋以外消防、主楼以外地下给排水、供暖、强弱电、防火门、人防门、弱电穿线、玻璃幕墙、外墙干挂、外墙墙面）的所有土建安装工程（注：外墙聚苯板保温、真石漆、内墙毛墙面、毛地面）。承包价格约定为：平米包干价格按建筑面积每平方米1685元一次性包死，此包干价含税金、管理费每平米100元，措施费、装卸费等各项直接费、管理费、间接费和利润及乙方为完成合同约定的其他费用，该单价不因人工费、材料费、机械费等市场价格涨落任何因素而调整。《补充协议》对工程进度款拨付约定为：1、工程付款比例：每月支付比例为至该间段形象进度款后支付当次应付进度款；本工程各部分项工程全部完成自检验合格具备初验时，支付累计完成产值的80%，整体工程全部验收后，在28天内完成最终决算，并支付总工程款的95%，剩余5%为工程的质量保修金。承包人每月28日前上报上月至本月28日形象进度及完成工程产值，经过监理单位及发包人审核确认的情况下，发包人按照形象进度及比例支付工程进度款，否则不予付款等相关条款。合同签订后，双方

按约履行合同。2014年1月27日，因工程停工，原告临河二建公司给被告霖达房地产公司出具复工承诺书，承诺2014年4月1日前必须复工，若因原告临河二建公司原因造成开工滞后，每滞后一天罚款10000元等相关内容。2014年7月1日，双方召开解决碧水源小区建设施工有关问题协调会并签订会议纪要，主要内容为,去年停工22天，今年停工18天，如果复工后，不再因工资与材料费原因导致停工，其损失由姜德武全部承担。如因资金问题再次导致停工，将所有损失包括前两次损失全部细算，一并由建设方全部承担；7月份1#楼主体封顶后，完成工程量约650至700万元，需由发包方提前准备资金，不得再次造成停工；发包方每月付总包方50万元现金，以保障总包方支付银行贷款利息与员工工资；所有工程零星材料开支约100万元，发包方应提前分期支付，以保证总包方及时购买材料；每月劳务公司工人和水暖电照工人工资，均由发包方提前准备，按合同约定比例及时支付；按照设计做完的分部分项工程，发包方不得再做变更；待10月份发包方资金盘活后，陆续支付所欠总包方工程款，11月份完工后，发包方支付现金量不得少于1000万元等相关内容。2014年10月20日，被告霖达房地产公司给原告临河二建公司送达复工通知，主要内容为：“自项目开工建设至今，我公司（被告）一直按照合同约定履行义务，按形象进度拨付工程款，但贵

公司（原告）存在严重违约，给我公司造成巨大经济损失，现通报如下：一、根据我公司与贵公司签订的施工合同约定，工期是20个月，目前工期已经过了17个月。贵公司应完成85%的工程量，但根据我公司与贵公司及监理公司于2014年9月30日三方签字盖章确认的碧水源《工程形象进度表》，截止至2014年10月20日，贵公司实际完成的工程量尚不足70%，截止2014年10月20日，我公司已累计向贵公司拨付工程款69716951.2元（根据已拨付工程款贵公司应完成产值约99590000元，但我公司根据现场工程实际形象进度核算，贵公司只完成产值约76000000元，工程完成量远低于我公司已支付的工程款。按此进度，碧水源住宅小区项目将无法在2014年12月31日顺利竣工。）二、在我公司已向贵公司超额拨付工程款的情况下，因贵公司不遵守与项目分包单位成都德武建筑劳务有限公司的合同约定，未能及时向成都德武建筑劳务有限公司支付劳务工资，导致成都德武劳务有限公司为讨要你公司拖欠的劳务工资，先后数次停工，并多次围堵我售楼部，给我公司造成了恶劣的社会影响并严重拖延了施工进度。贵公司于2014年8月26日向我公司下达《停工通知》全面停止碧水源住宅小区项目的建设施工至今，导致该项目的建设施工自2014年8月26日至今处于完全停工状态。你公司的行为已经严重违反了双方签订的施工合同补充协议的约定，已经给

我公司造成了巨大经济损失。现我公司正式通知贵公司，在收到本通知之日起5日向我公司提出书面复工申请，经我公司同意后全面恢复施工，如逾期，我公司将视为贵公司拒绝履行《施工合同》和《合同补充协议》，我公司将解除与贵公司签订的上述合同及补充协议，并要求贵公司承担全部赔偿责任。”2015年5月6日双方再次签订《补充协议》，约定复工日起四个月内完成各分部分项工程达到初验前拨款总计达到1300万元；在住建委复工手续正式批复后，复工日期以甲乙双方签字确认为准。乙方（被告）保证四个月内完成各分部分项工程等相关内容。2015年10月12日，双方签订了《碧水源小区交工补充协议》，约定，“甲方10月12日支付乙方工程款30万元、10月16日支付70万元、10月30日前支付40万元、11月5日外墙真石漆完成后支付100万元，共计支付240万元；在甲方资金拨付到位的情况下，如果乙方不能按期完工，每推后一天乙方自愿赔付甲方每天壹拾万元的违约金；在甲方工程款按约定支付、其他未在乙方承包范围的各分部分项工程同步进行的前提下，乙方保证于2015年11月30日前完成所有承包合同内的各分部分项工程，具备初验”等相关内容。2015年10月28日，双方签订了《碧水源小区工程量明细》，主要内容为，“被告霖达房地产公司超付原告临河二建公司工程款5517882.76元；变更部分未核算，最后结算

面积以有资质单位实测绘面积为准”等相关内容。2016年11月6日，双方就碧水源小区工期进度安排召开协调会并进行记录，各项工程完毕后，定于2016年11月15日进行内部组织验收等相关内容。2016年12月底双方及监理部门对全部工程进行自验。2017年1月4日，被告霖达房地产公司给原告临河二建公司出具承诺书，承诺在2017年5月1日前全部完工。2017年3月1日，被告霖达房地产公司给原告临河二建公司出具承诺书，再次承诺在2017年5月1日前全部完工，未按时完成，承担相应的法律责任。2017年5月19日，巴彦淖尔市建设工程质量监督站出具《关于碧水源1#-5#停止使用的通知》，内容为：“你单位建设的碧水源1#-5#楼未组织竣工验收，擅自交付使用，违反了《建设工程质量管理条例》第十六条之规定，根据《建设工程质量管理条例》第五十八条之规定，我站责令你单位停止使用，立即改正。”2017年9月11日，原、被告双方给巴彦淖尔市建设工程质量监督站出具承诺书，主要内容为：“我公司承诺于2017年11月15日前将未完成项目全部完成。如未完成以上工程，所产生的一切后果由承诺人承担。”2017年9月21日，巴彦淖尔市建设工程质量监督站对涉案工程出具的2份抽查记录载明，工程有多处不符合要求及质量问题。2017年10月13日至2018年12月30日，内蒙古万和工程项目管理有限责任公司给原告临河二

建公司下达共计13份监理通知单和工作联系单，要求原告临河二建公司对未完工程及不合格工程继续完工和维修整改。现双方因工程量及工程质量等项目发生争议，原告临河二建公司主张按图纸面积70664.8平米结算，被告霖达房地产公司主张按测绘面积68015.96结算，后原告临河二建公司申请巴彦淖尔日新工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，工程总建筑面积为69653.25平米；原告临河二建公司称，涉案工程已全部完工并竣工验收，被告霖达房地产公司称涉案工程并未竣工验收，有未完工程及需要维修整改部分，经内蒙古中诚项目管理有限公司鉴定，合同内未完成及需要维修整改部分的费用核定为：6577690.88元。原告临河二建公司称工程增加部分价款为1139980元，其中：1、工程签证单金额396650元，有发包人工程师常博和监理工程师贾培凤签字；2、工程洽商记录（技术核定联系单）金额255990元，3、碧水源住宅小区尾留工程说明中，地下车库、地下室、设备间刮腻子变更为喷刷白色涂料共计487430元，并无发包方工程师和监理工程师签字。被告霖达房地产公司称上述增加工程款已包含在测绘面积中。原告临河二建公司称付大理石、地板砖3、4号楼腻子款地面找平价款838289元，应由被告霖达房地产公司承担。被告霖达房地产公司称该工程系原告临河二建公司承包范围内工程，原告临河二建公司将工程承包他人，被告霖达房地产

公司并不知情也不应另行支付该工程款，且该结账单没有本公司工作人员签字。双方争议的冬季施工费487788元，被告霖达房地产公司称1685元包干价已经包括措施费，不应另行支付。双方争议的因被告霖达房地产公司迟延拨付约定工程款利息4973038.77元，被告霖达房地产公司称已经足额支付原告临河二建公司工程款，反而是原告临河二建公司一再拖延工程进度，且原告临河二建公司未提供每月形象进度及完成工程产值的相关证据，被告霖达房地产公司不承担迟延付款利息。

另查明，原、被告双方对已付工程款101066248元以及由原告临河二建公司承担22000元防火门费用无争议。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”第二百六十九条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。”关于本案责任主体承担问题。本案中,原告临河二建公司作为承包人与被告霖达房地产公司作为发包人签订的建设工程施工合同,系双方当事人真实意思表示,双方成立合同关系且合法有效,本院予以认定。被告**作为发包人的委托代理人，并非案涉施工合同当事人，依据合同的相对性原则，被告**不应承担民事责任。

一、关于工程量及单价的问题。

原告临河二建公司主张的已完成工程量为70664.8平米（系图纸面积），被告霖达房地产公司主张根据合同约定应以测绘面积为准，测绘面积为68015.96平米，因双方发生争议，根据原告临河二建公司申请本院委托巴彦淖尔日新工程造价咨询事务所有限责任公司对本案诉争工程的建筑面积进行了鉴定，鉴定结论为工程的总建筑面积为69653.25平米，故本院确认原告临河二建公司所完成的工程量为69653.25平米。双方合同约定的包干价为每平米1685元，现原告临河二建公司按照每平米1702.95元主张，无事实依据，不予支持。

二、关于工程款的支付问题。

按照双方约定，本工程各部分项工程全部完成自检验合格具备初验时，支付累计完成产值的80%，整体工程全部验收后，在28天内完成最终决算，并支付总工程款的95%。因案涉工程有未完工程及需要维修工程，本院根据被告霖达房地产公司申请委托内蒙古中诚项目管理有限公司鉴定，鉴定结论为：未完成及需要维修整改部分的费用为6577690.88元。案涉工程现已初验并已交付使用，被告霖达房地产公司应按总工程款95%比例支付工程款，但应核减未完工程及维修整改部分费用6577690.88元。对

被告霖达房地产公司要求从工程总价中核减未完成及维修整改费用的反诉请求予以支持。

三、关于原告临河二建公司诉请因被告霖达房地产公司迟延拨付工程款，要求承担利息的问题以及被告霖达房地产公司反诉请求因原告临河二建公司迟延交房要求承担违约损失的问题。

依据查明事实，在原、被告双方履行案涉施工合同的过程

中，双方均存在未按合同约定履行各自合同义务的情形，故原、被告所主张的损失应由双方各自承担。对原、被告主张的该项诉求，不予支持。

四、关于原告临河二建公司主张的冬季施工费487788元的问题。

因原、被告双方约定1685元的包干价已包含措施费，故原告临河二建公司要求被告霖达房地产公司承担该费用，证据不足，原告临河二建公司该项诉求，不予支持。

五、关于原告临河二建公司主张的优先受偿权的问题。

建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。原、被告对案涉工程竣工时间意见不一致。依据查明事实，原、被告双方就碧水源小区工期进度安排于2016年11月6日召开了协调会，并定于2016年11月15日进行内部组织验收。故应认定2016年11

月6日为竣工之日。原告临河二建公司主张的优先受偿权已超出六个月期限，本院不予支持。

六、关于被告霖达房地产公司反诉请求原告临河二建公司提供15900000元税票（建安税）的问题。

开具工程款发票是原告临河二建公司应承担的法定纳税

义务，而非民事义务，故开具发票属于行政法律关系而非民事法律关系，不属本案审理范围。被告霖达房地产公司的该项反诉请求，不予支持。

据此，本院确认案涉工程总造价应为117762286.25元（69653.25平米×1685元+工程签证费396560元），扣除5%质保金后，被告霖达房地产公司应付工程款为111874171.94元（117762286.25×95%），核减已付工程款101066248元、核减未完成及需要维修整改部分的费用为6577690.88元及防火门费用22000元，被告霖达房地产公司尚欠工程款4208233.05元，应予支付原告临河二建公司。未付工程款利息应当从原告临河二建公司主张权利之日计息，从原告临河二建公司起诉之日即2018年3月20日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息；从2019年8月20日起至还清款之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算支付利息。原告临河二建公司主张的保全费保险费

27000元，无法律依据，本院不予支持。原、被告所主张的鉴定费，由原、被告各自承担。综上，原告临河二建公司的部分诉讼请求合法予以支持；被告霖达房地产公司的部分反诉请求合法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项的规定，判决如下：

一、被告内***达房地产开发有限公司于本判决生效后六十日内支付原告巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司工程款4208233.05元，并从起诉之日即2018年3月20日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息；从2019年8月20日起至还清款之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算支付利息;

二、驳回原告巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司要求被告**承担民事责任的诉讼请求；

三、驳回原告巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求；

四、驳回被告内***达房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费157889元，由原告巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司负担129469元，由被告内***达房地产开发有限公司负担28420元；保全费5000元，由被告内***达房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费89010元，由原告巴彦淖尔市临河第二建筑安装工程有限责任公司负担52516元，由被告内***达房地产开发有限公司负担36494元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。

审　判　长　　赵月红

人民陪审员　　南青云

人民陪审员　　闫桂香

二〇二一年九月十八日

书　记　员　　刘　璐

附本判决适用的法律条款：

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》

第四条建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。