高邮市振宇土石方工程有限公司、海纳明川建设工程有限公司高邮分公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省高邮市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏1084民初3176号

原告（反诉被告）：高邮市振宇土石方工程有限公司，住所地高邮市屏淮北路纺织服装城。

法定代表人：凌定洋，执行董事。

委托诉讼代理人：陈宏文，江苏民泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王敏，江苏民泰律师事务所律师。

被告（反诉原告）：海纳明川建设工程有限公司高邮分公司，住所地高邮市龙虬镇环保产业园西南角8号。

负责人：薛文兵，经理。

委托诉讼代理人：薛晓军，江苏常辉律师事务所律师。

被告：中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区香樟东路16号。

法定代表人：冯树荣，董事长。

委托诉讼代理人：成日鑫，法务。

委托诉讼代理人：尹恺，项目执行经理。

第三人：高邮市融保达风力发电有限公司，住所地高邮市万金东路江苏荣宝达新能源科技有限公司内。

法定代表人：孙坚，总经理。

委托诉讼代理人：陶长青，工程部经理。

第三人：高邮市鑫宏泽风力发展有限公司，高邮市周山镇龙胜村。

法定代表人：孙坚，总经理。

原告（反诉被告）高邮市振宇土石方工程有限公司（以下简称：振宇公司）与被告（反诉原告）海纳明川建设工程有限公司高邮分公司（以下简称：海纳明川分公司）、被告中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司(以下简称:中南院公司)、第三人高邮市融保达风力发电有限公司（以下简称：融保达公司）、第三人高邮市鑫宏泽风力发展有限公司（以下简称：鑫宏泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告振宇公司的法定代表人凌定洋及其委托诉讼代理人陈宏文、王敏和被告海纳明川分公司的委托诉讼代理人薛文兵、被告中南院公司的委托诉讼代理人成日鑫、尹恺、第三人融保达公司的委托诉讼代理人陶长青到庭参加了诉讼；第三人鑫宏泽公司的法定代表人孙坚经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告海纳明川分公司支付原告拖欠的工程款2663048.78元及利息（以2663048.78元为基数，按LPR从2021年4月12日计算至实际履行之日）；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2020年，被告海纳明川分公司将融保达高邮龙虬50MW风电基础项目中的砖渣、土方回填项目分包给原告施工，并签订了一份《班组施工内部承包协议书》，约定了砖渣、土方、挖机、推土机的施工单价和计算方式并明确了付款期限等，在原告完工后双方结算时，依据完成的工作量以及约定的计算方式，实际工程总价款为5963048.78元，但被告海纳明川分公司在计算时有部分项目款未能按照协议约定的方式计算，且未能按期支付工程款，截止目前仅仅支付了其中的330万元，下欠2663048.78元至今未付。诉讼中，原告申请追加中南院公司为本案被告，要求其在拖欠被告海纳明川分公司的工程款范围内承担连带给付责任。

被告海纳明川分公司辩称：一、本案实际为原告与其之间购买土方和砖渣的买卖合同关系，而不是建设工程合同关系，不存在原告主张的欠付工程款的建设工程施工合同关系，原告只是材料供应商，原告主张的款项是材料款而非工程款，当然原告不是法律规定的实际施工人，就无权向中南院公司和其主张权利；第二，原告在向其送土方和砖渣时，其对每次送货均开具了送货单，送货单上记载了经核对后的每车具体方量，现在原告起诉时没有提供上述送货单，原告的证据就不能证明所送土方、砖渣的方量，且不能以此为依据来主张货款；三、原告主张支付货款的利息没有依据。综上，故要求驳回原告的诉讼请求。

被告中南院公司辩称：一、原告不是案涉合同中的实际施工人，原告不具有向其主张工程款的主体资格；二、其已按合同的约定向海纳明川分公司支付了88%的工程款，目前，由于工程尚未竣工验收，按约不可支付剩余的工程款，所以，其现在不欠海纳明川分公司的工程款，原告不可向其主张给付工程款。综上，要求驳回原告对其的诉讼请求。

第三人融保达公司述称：原被告之间的纠纷与其无关，其对原被告之间履行合同情况也不清楚。

第三人鑫宏泽公司由于未到庭参加诉讼，故未作陈述。

反诉原告海纳明川分公司向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告振宇公司赔偿其损失61465.52元；2、反诉被告承担反诉费用。事实和理由：2020年初，反诉原被告双方签订了一份《班组施工内部承包协议书》，由振宇公司为其承包的融保达高邮龙虬50MW风电基础项目中提供砖渣及回填土方。然而，在实际供货过程中，振宇公司故意不按其要求提供砖渣、土方，因工期要求，其不得不高价向第三方购买，造成其额外增加费用。另振宇公司不按合同质量要求提供砖渣、土方，应当承担违约责任。反诉被告振宇公司辩称：海纳明川分公司的反诉没有事实依据，其已按照合同的约定全面地履行了义务，不存在违约行为，故要求驳回反诉原告的反诉请求。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本案认定事实如下：2020年3月1日，被告中南院公司与海纳明川建设工程有限公司（以下简称：海纳明川公司）签订了一份建设工程施工合同，约定：中南院公司将融保达高邮龙虬50MW风电项目道路、平台、风机基础及升压站扩建工程发包给海纳明川公司；合同签约价为37565960.50元，新建道路、扩建道路（水泥路）、扩建道路（田埂）、管涵及桥梁加固、新建钢便桥为固定单价承包，根据现场实际工程量进行结算，除此以外内容的确定价格形式为固定总价，除合同约定外不作调整。上述合同由海纳明川分公司实际履行。2020年3月，原告（乙方）与被告海纳明川分公司（甲方）签订了一份《班组施工内部承包协议书》，约定：被告海纳明川分公司将融保达高邮龙虬50MW风电基础项目中的砖渣、土方回填项目分包给原告施工；砖渣（每车约23方）、单价42.5元/立方，土方（每车约23方）、433元/辆，大挖机200-215、255元/小时，130推土机、255元/小时，小挖机80-60、140元/小时；砖渣、土方年底（春节）按完成量70%付款，余款工程结束后支付。甲方所用机械台班年底全部结清。道路施工在年底（春节）按完成工程量的70%付款，余款于2021年6月30日前全部付清；乙方严禁转包施工。乙方应严格做到按图施工，严把质量关。质量按国家工程质量验收标准规范，如乙方施工质量达不到国家验收标准，造成的返工损失及后果均由乙方负责。甲方因增改部分造成乙方返工，乙方凭甲方的签证向甲方计算经济损失。乙方应配合甲方共同对工程业主及监理做好协调工作；甲方没有按照本合同约定向乙方支付工程款，则从合同应付工程款之日后的第60天起，每逾期一日，按应付未付款的银行同期贷款利息向乙方支付违约金。合同在履行过程中，双方经核对，对以下工作量进行了确认：一、大挖机，工作301.4小时，单价255元/小时，共76857元；二、小推土机，工作106小时，单价130元/小时，共13780元；三、160大推土机，工作54.5小时，单价255元/小时，共13897.50元；四、推土机救援转场，工作4趟，单价250元/趟，共1000元；五、小卡车，工作20台班，单价900/台班，共18000元；六、纯土方58011方，单价24.15元/方，共76485.47元；七、内转车辆，180044元。对砖渣的车次数额确认如下：普通砖渣1707车、扬州砖渣1784车、大车砖渣129车、小车砖渣240车。对土方的数额确认如下：普通土方2766车、小车土方102车。庭审中，双方均未出示证据证明“大车”、“小车”的具体的运载量。截止目前，海纳明川分公司陆续支付了价款330万元。

诉讼中，原告申请追加中南院公司为本案被告，要求其在拖欠的被告海纳明川分公司的工程款范围内承担连带给付责任。原告又追加了高邮市融保达风力发电有限公司、高邮市鑫宏泽风力发展有限公司为本案的第三人参加诉讼，后撤回对被告中南院公司、第三人融保达公司的起诉。

以上事实，由原被告当庭出示的被告中南院公司与海纳明川公司签订的建设工程施工合同、原告与被告海纳明川分公司签订的《班组施工内部承包协议书》、原告工作人员谈梅香与被告海纳明川分公司的工作人员张艳萍共同签字的砖渣、土方车次核对表为证，到庭当事人经质证，对上述证据的真实性无异议。第三人鑫宏泽公司由于未到庭参加诉讼，故未质证。

由于原被告意见不一，致本案调解不成。

本院认为，被告中南院公司与海纳明川公司签订的建设工程施工合同及原告振宇公司与被告海纳明川分公司签订的建设工程施工合同，均是合同双方当事人的真实意思表示，内容合法，合同依法有效，双方应该按约全面、正确、及时地履行各自的义务。被告海纳明川分公司应当按约支付工程价款。诉讼中，原告撤回对被告中南院公司、第三人融保达公司的起诉，不违反法律规定，本院予以准许。

针对本诉，双方诉争的焦点为：一、原告与海纳明川分公司之间就原告提供的土方、砖渣应以何种方式计算价款？二、扬州砖渣、大砖砖渣的价格是否应当分别提价300元/方和500元/方？

针对第一个争议焦点，原告认为，合同已经约定了每车的体积、每方的价格，根据双方核实的车辆数可以计算出土方和砖渣的金额。如果按被告海纳明川分公司收回的签单来确定土方和砖渣量，由于签单制作时，原告未在签单上签字，所以，该公司出示签单时完全可以少出示或单方改动制作签单，以此得出的结果是不真实的；被告认为，双方就原告所送的每车土方及砖渣时，各车实际装载的数量都不一致，但核查人员对各车的方数进行了现场查验，并签发了签单，现所有的签单已被其收回，可对各车的总方数进行审计来确定总数，最终计算出土方和砖渣的金额。本院认为，应按合同的约定单价和双方核实车次来确定土方和砖渣的价款。理由如下：一、合同对土方本来约定就是按车次计价，即：433元/辆，对砖渣约定的是按按方数计价，但是，合同也约定了每车的方量约为23方，可以换算为车数。合同中约定的每车的方数“约”23方，是符合渣土运输业的特点的，渣土在装货和运输过程中或多或少地出现多装少装和洒漏的现象，这也是双方早已见到的，如果要求每车必须是足量的23方是不现实的。庭审中，海纳明川分公司提供了一张原告装载量不足的照片以要求按实际方数来进行计价，本院认为，第一，海纳明川分公司出示的照片不能反映全部车辆装载量，如有个别的车辆装载不足，因为渣土装载是散装法，运输途中造成渣土外形不规则且有洒漏的特点，所以，偶尔如照片的现象也属正常；第二，合同在履行过程中，如原告常期多次装载不足，被告海纳明川分公司的在场验收人员应当当即予以制止或拒收，而当时不制止或拒收，现在才来指出，不符合正常做法。所以，对海纳明川分公司的此抗辩不予采信。二、经双方核实的土方、砖渣车次时，土方分：普通土方、小车土方。砖渣分：普通砖渣、扬州砖渣、大车砖渣、小车砖渣。几类土方和砖渣，特别是大车与小车之间，方量肯定不同，在双方均未能提供充分的证据证实各种类形土方和砖渣的确切的方量的情况下，可以酌情按双方核实的车次数来确定价款。三、对于被告海纳明川分公司要求按其收回的土方、砖渣方量签单是否进行审计以确定争议方量？被告海纳明川分公司要求审计据以的基本材料是其收回的土方、砖渣方量签单，经查，该签单注明的内容有：日期、车号、方量、海纳明川分公司工作人员的签字，但没有原告工作人员的签字，海纳明川分公司收回上述签单时，双方没有制作交接清单，未注明方量总数。该签单由海纳明川分公司单独制作、单独保管，该分公司有改动或保留签单的便利，如以此作为依据进行审计，将出现不真实、不公正的结果。故对被告海纳明川分公司要求按其出示的签单对土方、砖渣方量进行审计的申请不予采纳。

针对本诉的第二个争议焦点，本院认为，原告当庭出示的电话录音反映内容是原告的法定代表人与第三人鑫宏泽的副总陶长青的谈话，根据合同的相对性，陶长青作为工程发包方的副总，其提高砖渣价格的承诺对海纳明川分公司无约束力，故对原告要求扬州砖渣、大砖砖渣的价格提价的诉讼请求不予支持。

本诉部分，本院认定双方之间价款应为：一、双方无争议的部分：大挖机76857元、小推土机13780元、160大推土机13897.50元、推土机救援转场1000元、小卡车18000元、纯土方76485.47元、内转车辆180044元；二，双方有争议的部分：（一）、砖渣（1707+1784+129+240）车*23方/车*42.5元/方=3773150元、（二）、土方（2766+102）车*433元/车=1241844元。上述价款合计：5395057.97元。海纳明川分公司已支付了330万元，尚欠2095057.97元。根据合同的约定，应于2021年6月30日前付清所有工程款，否则，从应付支付工程款后的第60天起计算利息，所以，海纳明川分公司从2021年8月30日起按LPR计算利息。

对原被告之间关于本案是否为建设工程施工合同案件的争议，由于合同约定振宇公司要履行渣土回填工作，要动用推土机等机械设备劳作，其性质不是单纯的渣土买卖，本案系建设工程施工合同关系。由于原告撤回对被告中南院公司的起诉，所以，本案为何种合同关系，已无可轻重，在此不再赘述。

第三人鑫宏泽公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视其放弃举证、质证和陈述的权利。

关于反诉部分，本院认为，海纳明川分公司当庭出示的其工作人员与振宇公司法定代表人的聊天记录不能证实原告不送或少送土方、砖渣的事实；海纳明川分公司的工作人员与案外人张国富购买砖渣的合同与本案无关联性，所以，海纳明川公司所出示的证据不能证明反诉主张，对海纳明川分公司的反诉请求不予支持。

综上，为了保护当事人的利益不受侵害，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款之规定，判决如下：

一、被告海纳明川建设工程有限公司高邮分公司于本判决十日内向原告高邮市振宇土石方工程有限公司支付工程款2095057.97并从2021年8月30日起按LPR承担利息至实际还款之日。

如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告高邮市振宇土石方工程有限公司其他诉讼请求。

案件受理费28104元，反诉案件受理费668元，合计：28872元，由原告（反诉被告）高邮市振宇土石方工程有限公司负担6002元；被告（反诉原告）海纳明川建设工程有限公司高邮分公司22870元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。

审　判　长　　于素权

人民陪审员　　陆玉梅

人民陪审员　　刁学林

二〇二二年二月十八日

书　记　员　　沈周凤

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。