***、江西顺发建设集团有限公司不当得利纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民事判决书

（2018）赣01民终2183号

上诉人(原审原告)：***，男，汉族，1971年12月23日生，南昌市人，云南山珍宝酒店管理，住江西省南昌市西湖区。

委托诉讼代理人：熊俊盛，江西民信律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：江西顺发建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县澄湖北大道1008号，统一社会信用代码：91360121589210464A。

法定代表人：曾建发，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江西求正沃德律师事务所律师，执业证号：13601201510765432。

原审被告：***，男，汉族，1969年7月23日生，南昌市人，建筑工人，住江西省南昌市青云谱区。

上诉人***因与被上诉人江西顺发建设集团有限公司（以下简称顺发建设）、原审被告***不当得利纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2017）赣0104民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。

**华向本院上诉请求：1、依法撤销南昌市青云谱区人民法浣(2017)赣0104民初1330号民事判决中的第二项判决；2、依法改判被上诉人顺发公司对一审判决中第一项判决承担连带责任；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院未判决顺发公司对原审被告***返还上诉人***不当得利款271884.3元承担连带责任，明显与本案的客观事实不符，与法律规定相违背。对原审被告***返还上诉人***不当得利款271884.3元，被上诉人顺发公司应当依法承担连带责任。具体理由如下：一、涉案的工程属于被上诉人承包施工的工程。2014年5月18日，江西立鼎光电科技有限公司与被上诉人顺发公司签订了一份《建筑施工合同》，将其位于南昌小蓝经济开发区金沙二路1399号的一期建设工程发包给被上诉人承包施工。对此，上诉人已向法庭提供了相关的证据予以证实，被上诉人也不持任何异议。因此，涉案的工程属于被上诉人承包施工的工程，是亳无争议的客观事实。二、在涉案工程中，原审被告与被上诉人顺发公司是挂靠与被挂靠关系。被上诉人顺发公司与江西立鼎光电科技有限公司签订《建筑施工合同》后，将涉案工程交付原审被告***承包，由原审被告***负责涉案工程施工过程中的全部事项，原审被告***挂靠在被上诉人顺发公司名下实施涉案工程的施工。对此，上诉人也已向法庭提供了相关的证据予以证实，同时，被上诉人也予以承认，因此在涉案工程中，原审被告***与被上诉人顺发公司是桂靠与被挂靠关系，原审被告系挂靠人，被上诉人系被挂靠人。三、上诉人代为垫付的284085.3元人民币款项全部用于涉案工程。被上诉人顺发公司将涉案工程交由原审被告***责任承包，由原审被告***负责涉案工程的施工过程中的全部事项。为此，原审被告***聘用了上诉人为该项目工地管理员，聘用陈某,4为该项目工地出纳，聘用了***（***）为该项目工地会计。原审被告***在责任承包施工该工程项目过程中，以该项目资金紧张为由向上诉人***借款垫付了该项目工地的购货款、人工工资、材料款等共计人民币284085.3元。对于原审被告***向上诉人借款垫付的款项，陈某,4作为原审被告***聘请的出纳受***的委托向上诉人出具了收据，且该收据与***聘请的会计***（***)所做的该项工地的现金及开支总账、会计凭证是完全一致的。同时，原审被告***聘请的出纳陈某,4在2016年10月11日还向上诉人出具了一份证明。上述事实充分说明:上诉人代为垫付的284085.3元人民币款项全部用于涉案工程。对此，原审被告和被上诉人均没有异议。四、江西立鼎光电科技有限公司的工程款全部进入被上诉人顺发公司的账户，并由被上诉人顺发公司控制和支付该工程的开支。由于涉案工程是被上诉人顺发公司和江西立鼎光电科技有限公司签订的施工合同，故江西立鼎光电科技有限公司支付的工程款全部进入被上诉人顺发公司的账户。对涉案工程上所发生的开支也是由被上诉人顺发公司控制和支付的。对于上述客观事实，从被上诉人顺发公司向法庭提供的农业银行电子回单和领款单等证据予以证实。五、被上诉人顺发公司在本案中应当依法承担连带责任。由于原审被告与被上诉人属于挂靠与被挂靠的关系，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第五十四条：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》挂靠经营界定为“挂靠方未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的生产经营活动”，其中笫四条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效。由此可见，由于挂靠属于一种规避法律的行为，以合法的形式掩盖非法的事实。另外，挂靠行为在不符合法律规定的情况下借用他人名义进行经营，而第三人往往基于被挂靠方的信用才与挂靠方进行交易。在本案中，正因为涉案工程是被上诉人顺发公司承包施工的，而原审被告***又是该工程项目的负责人，对于原审被告向上诉人借款代为垫付的该项目工地的购货款、人工工资、材料款等共计人民币284085.3元，被上诉人顺发公司应当依法承担连带责任。

顺发建设辩称，一、答辩人江西顺发并非本案诉争借款纠纷的主体，亦未授权***对外借款，***借款行为不构成代表代理。首先本案诉争的借款纠纷发生在***和***之间，而***并非江西顺发的员工，江西顺发从未授权***向上诉人借贷。且***说出借的款项均直接打入***的个人账户，***的出纳陈某,4也是根据***的授权向上诉人出具证明、收据，故***的借款是其个人行为。其次，***在借款给***的过程中，并未要求***出示任何与江西顺发有关的身份证明或者授权文件，事实上***也确未得到任何授权，故***在主观上并非善意且无过失的。综上，顺发与***为发包人和实际施工人的关系，***对外借款是其个人行为，不构成代理。根据合同的相对性，合同只约束合同主体，故案涉借款与顺发公司无关。二、我国法律及司法实践严格遵循合同相对性的原则，突破合同相对性的为例外，必须由法律明确予以规定，本案案涉借款合同不能突破合同的相对性，故上诉人无权向答辩人顺发建设主张还款。首先，顺发建设不清楚***的借款用途，上诉人***提供的证据只能证明其以垫付工程款的名义借款给***，款项直接打入***的账户，并不能证实全部借款均用于涉案工程，所以上诉人主张借款全部用于涉案工程没有事实及法律依据。其次，从我国司法实践来看，最高院以及各省级高院均坚持合同相对性的原则，在不构成表见代理的情况下，均判定由实际施工人自行承担责任。本案借贷纠纷发生在上诉人与答辩人***之间，***在发生借贷纠纷时没有提供任何与江西顺发建设有关的身份证明或授权文件，且顺发建设也没有对***有过任何的授权。因此，本案并不符合表见代理的构成要件。在此不管工程项目是否使用了上诉人垫付的工程款，江西顺发均无需承担连带责任。上诉人、***与顺发公司之间分别设立了不同的合同关系，各当事人均应依据各自合同向其对方主张权利或者履行义务。不管涉案的借款是不是被用于顺发建设承包的工程中，上诉人的请求权都是基于与***之间的借贷纠纷所产生的债，并非物上请求权，不具备追及效力。因此上诉人请求顺发公司承担连带责任没有事实和法律依据。最后，法律明确规定，只有对因承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业才与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令两被告连带偿还其向原告借款垫付的购货款、工程款、工资等284085.3元及其利息（利息从原告垫付之日起按月利率2％计算，计算至偿还之日止）；2、本案的诉讼费用由两被告承担。

一审法院经审理查明：2014年5月18日，江西立鼎光电科技有限公司与顺发公司签订了一份《建设施工合同》，将其位于南昌小蓝经济开发区金沙二路1399号的一期建设工程发包给顺发公司承包施工。顺发公司将该工程交由***承包，由***负责该工程施工过程中的全部事项，***系挂靠在顺发公司名下。***聘请了**华为该项目工地管理员，聘请陈某,4作为该项目工地的出纳。2014年6月20日***代***垫付购货款30193.5元；2014年6月27日原告代被告***垫付购货款1575元；2014年7月4日原告代被告***垫付购货款6150.3元；2014年8月2日原告代被告***垫付购货款20516元和食堂购货款15496.8元；2014年8月31日原告代被告***垫付工程款66406元；2014年10月15日原告代被告***垫付工程款7600元；2014年10月29日原告代被告***垫付工程款40498元；2014年11月4日原告代被告***垫付购货款7276.4元；2014年11月14日原告代被告***垫付购货款25703元；2014年11月20日原告代被告***垫付购货款335元；2014年12月25日原告代被告***垫付工资款7500元和购货款11333.2元；2015年1月17日原告代被告***垫付工程款43502.1元，共计人民币284085.3元。该项目的出纳陈某,4向原告出具了14份收据，并在上面签字。庭审中，***与***经过对账，***代垫付的284085.3元中已报销12201元，尚有271884.3元未进行报销。上述事实，有原、被告身份证、企业信息、建设施工合同、陈某,4的证明和向原告出具的14份收据、南昌市青云谱区人民法院（2016）赣0104民初1537号民事裁定书和庭审笔录、南昌市青云谱区人民法院（2016）赣0104民初1536号民事判决书、南昌市中级人民法院（2017）赣01民终120号民事判决书、领款单、农业银行电子回单及原、被告的当庭陈述、陈某,4和***的证人证言等证据予以佐证。

一审法院认为，双方当事人之间没有民间借贷的意思表示，也没有达成借款合意，本案案由不应认定为民间借贷，应认定为不当得利纠纷。***以顺发公司的名义，承接江西立鼎光电科技有限公司位于南昌××经济开发区××期工程，***作为该工程管理人员，从事该工程的管理工作，在2014年6月至2015年1月期间***代***垫付购货、工人工资、材料款等共计人民币284085.3元，期间**华向工程财务报账12201元，尚有271884.3元未进行报销，***作为该工程的负责人，拒绝履行自己的义务，应承担偿付垫付款的民事责任。关于***抗辩其与***系合伙关系，该事实已经本院及南昌市中级人民法院终审判决认定系劳务关系，而非合伙关系，故本院对其该项抗辩意见不予采纳；关于证人陈某,4陈述，2016年10月11日其出具的证明系***强迫其签署，但未举证证明，且陈某,4作为完全民事行为能力人，应对自己的民事行为承担民事责任，故本院不予采纳；对于***要求支付利息并从其垫付款项之日起按月利率2％计算，本院认为，**华代***垫付的购货、工人工资、材料款等有陈某,4代签字的票据为证，但没有约定利息，***也没有提供其他证据予以佐证，应视为不支付利息，故对其该项诉请，本院不予支持；对***要求顺发公司连带偿还垫付款284085.3元并按月利率2％计算利息的诉请，本院认为，本案纠纷发生在***与***之间，顺发公司并非本案纠纷的主体，根据合同的相对性，合同只约束合同主体。虽然***垫付的各种款项系用于***承接的工程上，但***的请求权系基于其与***之间垫付款所生之债，并非物上请求权，不具有追及效力。且顺发公司从未授权***要求***垫付各种款项，亦未对垫付款进行追认，故***该项诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十二条之规定，判决：一、***自本判决生效之日起七日内返还***不当得利共计人民币271884.3元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5562元（原告已预交一半），由***承担5378元，***承担184元。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，**华为该项目工程垫付各种款项，使得***实际承包的工程能够顺利进行获取利益，其有权向受益方进行追偿，本案应为追偿权纠纷。***主张顺发建设作为被挂靠人应当对该笔款项承担连带责任，顺发建设是***的被挂靠方同时也是该项工程的发包方，其与***有内部的结算方式，且***不能提供证据证明顺发建设授权***向其借款用于垫付工程款以及其他费用，其替***垫付工程款形成的债权，不能突破合同的相对性追及到顺发建设，故其要求顺发建设承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审中由***预缴的案件受理费5562元，由***承担5378元，由***承担184元；二审中由***预缴的案件受理费5378.0元，由其自行负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年十一月十四日

书记员黄昆