江西崇信建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣07民终3886号

上诉人（原审被告）：江西崇信建设工程有限公司，住所地：江西省抚州市赣东大道翰城国际**，统一社会信用代码：91361003309290130M。

法定代表人：傅景亮，总经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：戴佑鹏，江西求正沃德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年11月17日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。

委托诉讼代理人：胡华勇，江西南芳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾素芬，江西南芳律师事务所律师。

上诉人江西崇信建设工程有限公司与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0721民初1885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

江西崇信建设工程有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决,发回原审法院重新审理或依法改判；2、本案的一、二审诉讼费等诉讼相关费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院在原审判决中明显存在认定事实不清和错误的情形,原审法院仅基于一份无效的《工程项目经济承包合同》、不进行其他核查就认定被上诉人为案涉工程的实际施工人,并基于此认定其享有案涉工程的所有权益系错误的。原审判决中,被上诉人与上诉人之间的《工程项目经济承包合同》系无效,原审法院并未对被上诉人是否进行了实际施工、上诉人是否履行了管理和施工义务等情形进行任何查实,就错误的认定被上诉人为案涉工程的实际施工人。但被上诉人亦未提交任何证据证明其负责和垫资承建了案涉项目,上诉人虽与被上诉人签订了《工程项目经济承包合同》,但因被上诉人怠于履行合同和施工义务、多次威胁破坏工程,反倒是上诉人进行了项目施工管理和垫资处理案涉项目的相关工作,故不应认定被上诉人为案涉工程的实际施工人,更不应基于此错误认定被上诉人享有案涉工程所有权益,而不承担任何义务。二、原审法院存在适用法律错误的情形,应给予纠正。本案中,即使被上诉人被认定为案涉工程的实际施工人,但双方签订的《工程项目经济承包合同》中未涉及违反国家法律强制性规定的其他条款应当继续适用,而不应错误的一概认定无效。一审法院认为上诉人中标案涉项目赣县江口镇青少年水库除险加固工程第二期青少年水库建设工程后,将该工程转包给没有相关施工资质的实际施工人被上诉人独立施工,故被上诉人与上诉人之间签订的《工程项目经济承包合同》无效。然根据我国《民法通则》第六十条“民事行为部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效”的规定可知,民事行为无效包括部分无效和全部无效两种;同样,无效的合同也可分为部分无效的合同和全部无效的合同,部分无效的合同就是指有些合同条款虽然违反法律规定,但并不影响其他条款效力的合同,故案涉《工程项目经济承包合同》并非全部无效,其中第四条关于财务管理、第四条第七款关于违约金的约定、第五款管理费用等约定应属有效,上诉人与被上诉人应继续履行,且权利和义务系对等的,原审法院在原审中一概过分强调被上诉人的权益,而对其应尽义务置之不理明显系错误的。三、原审法院存在认定金额错误的情形,除已认定部分,被上诉人还应向上诉人支付违约金22883元、管理费用50000万元等。如前所述,上诉人认为案涉《工程项目经济承包合同》并非全部无效,而被上诉人在负责案涉项目时,怠于履行义务,导致项目出现多次维修、农民工工资拖欠事宜,严重违反《工程项目经济承包合同》约定义务,应承担相应违约责任。如前所述,上诉人认为案涉《工程项目经济承包合同》并非全部无效,被上诉人应根据该合同第五条第一款之约定继续向上诉人上缴管理费伍万元整。并且,被上诉人在负责案涉项目施工建设过程中严重怠于履行应尽义务,上诉人不仅因该项目进行了财务管理,还垫资亲赴施工现场所在地处理民工工资问题,并发放工人工资405155元。上诉人为该项目付出了大量人力、物力、财力,被上诉人与上诉人双方形成了上下级管理关系,被上诉人应向上诉人上缴管理费伍万元整。退一万步来说,即使认为被上诉人不应向上诉人上交管理费,根据我国民事通则第61条规定:“民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,对方都有过错的,应当各自承担相应的责任。双方恶意串通,实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的,应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”合同法第59条规定:“当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”等规定,该管理费五万元整也应由国家收缴,而不应判决归被上诉人所有。四、被上诉人负责案涉项目施工、并取得相应款项后,向国家机关缴纳税款系其应尽义务,案涉工程项目产生的各项税务费用(包括外经证等）及上诉人垫资税款利息均应由上诉人承担。上诉人为案涉项目所开具外经证产生的税费及开具762755增值税发票产生的税款均已向税务机关缴纳、且出具了相应的缴纳凭证,上述费用系与项目实际施工人系谁均无任何关联,均应向国家机关缴纳;故该税款88781.94元应由被上诉人承担,应在总款项中给予扣除。五、原审错误判决将极大的助长被上诉人不诚信的行为,严重违背公序良俗,应给予纠正。本案中,被上诉人与上诉人就案涉工程的有关事项进行了约定,然被上诉人一味的违反诚信原则,而原审法院对此置之不理,如不予以纠正将严重导致社会公序良俗的紊乱。综上所述,上诉人认为原审判决存在事实认定不清和错误、适用法律错误等情形,请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审,以维护上诉人的合法权益!

***答辩称，被上诉人对上诉状认为被上诉人与上诉人签订的《工程项目经济承包合同》无效表示赞同。而上诉人认为***不是实际施工人的观点,与其一审提交的证据、一审答辩、一审陈述相矛盾,是毫无底线的撒谎。上诉人一审答辩状称:“案涉工程由原告负责施工,原告实行独立核算、自负盈亏。”一审庭审时陈述,其在工程施工期间没有出资、没有派遣任何工作人员参加工程施工,只是在工程验收合格后,被上诉人、上诉人因结算发生纠纷之后才到过施工现场。二、上诉人与被上诉人签订的《工程项目经济承包合同》因为违反合同法第272条的规定和违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定而无效;所以合同条款全部无效,不存在部分有效的问题。因为上诉人与被上诉人签订的《工程项目经济承包合同》的全部条款无效,关于违约责任和管理费用的约定也无效,被上诉人根据法律规定,以实际施工人的身份主张获得其实际施工的工程款,不是基于合同的约定,是基于法律的规定。故上诉人不能因为违法转包行为的违法行为获得违约金和管理费。本案工程款总共才762755元,支付农民工资405155元,剩余工程款334700元,被上诉人承担材料费、税费等等后已经亏损,被上诉人不存在非法利益。三、一审判决已经确认被上诉人就涉案工程应当承担的各项合理费用为91564.74元,已经在上诉人应付工程款中扣除。本案工程涉及的增值税是618849元,并非8781.4元,一审法院已经判决由被上诉人承担。综上所述,上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决。

***向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告向原告支付拖欠的工程款286445.55元，并从2018年11月13日开始按同期银行贷款利率计算利息至款清为止（截止到2019年7月13日，利息约为11457.822元）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年11月14日，被告江西崇信建设工程有限公司与案外人赣县江口镇人民政府签订《赣县江口镇青少年水库除险加固工程第二期青少年水库施工合同》，该合同主要约定案外人赣县江口镇人民政府为实施赣县江口镇青少年水库除险加固工程（第二期），已接受被告对该项目施工的投标；合同约定工程总价款为774212.42元，计划开工日期2016年11月17日，竣工日期2017年3月31日，工期136天，缺陷责任期（工程质量保修期）壹年，等等。2016年12月26日，原告***与被告就上述工程签订《工程项目经济承包合同》，该合同约定：“……公司（即被告）与***于2016年12月26日签订了项目施工合同，此工程公司委托乙方（即原告）负责施工，合同期限自本合同工程的《建设工程施工合同》及公司与建设单位有关洽商、变更、补充协议签订其至该工程的全部合同条款履行完毕止。乙方（即原告）实行独立核算，自负盈亏。建设单位每支付一笔工程款到达公司账户后，由乙方（即原告）提出资金使用计划和用款额度书面申请，并且提供现场已完分项工程资料，填写资金报单报公司质安部审核，扣除公司各项管理费用和应缴的税费等款项后，再支付给乙方工程进度款。乙方应建立完整财务账本，因财务账问题被有关部门审查造成的一切责任由乙方承担。公司所在地地税地应缴企业所得税2.5%（乙方除在项目所在地地税局缴纳的企业所得税税率外，须补充剩余企业所得税税款交给公司，由公司代缴给公司所在地地税局。其点位随国家政策变化相应调整）和项目所在地一切应交税费均由乙方承担。每期工程款支付前，公司暂扣当期工程款金额15%保留金（由公司代缴国税9%增值税，2%增值税项目所在地缴交）；乙方（即原告）需提供给公司：当期金额30%人工工资表（要求领款人签名并按手印且附领款人身份证复印件按月造册）；当期金额70%国税增值税专用材料发票（增值税专用发票，用于抵扣进项税；普票不能抵扣，由此产生的额外税收由乙方（即原告）承担，材料发票要在公司（即被告）开具工程款发票当月5日前提供（当月15日网上报税），逾期国税9%预缴增值税不予核退，公司收到乙方提供的材料发票且到国家税务局审验合格后公司方能为乙方办理退还相抵扣的税款）。本工程责任承包期间，乙方（即原告）按工程竣工结算金缴纳公司管理费，本工程总造价约￥774212.42元，应缴交管理费约￥伍万元整，按建设单位付款进度扣除，待收到工程结算审核报告后管理费全部付清。本项目如需押项目经理（建造师）证，乙方（即原告）每月应支付押证费用，按实际押证时间收费（超过十五天不满一个月的，按一个收费），至乙方将“完工鉴定书”交于公司（即被告）解除建造师的系统锁定止。（至2017年3月31日未完工仍未解除建造师锁定，公司（即被告）将加收工程总价3%的管理费）。保证金：本合同签订之日起，乙方应向公司缴纳伍万元整保证金（即人民币￥50000.00元）。如在施工过程中未发现任何质量安全问题及拖欠农民工工资问题，待乙方将工程完工鉴定书、中标通知书、施工许可证、施工合同、安全受监表、安全生产动态考核、工程结算审计报告、建筑团体意外伤害保险单等资料并由公司完善了结算交接手续确认书交给公司后公司（即被告）无息退还给乙方（即原告）……”。该工程完工后经赣县基建审计中心审核，工程款共计762755.11元。2018年4月20日，经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位等部门进行验收，该工程施工质量等级为合格，同时，该《合同完工验收报告》载明“单位工程于2016年11月20日开工，2017年4月20日完工”。2018年2月13日，被告收到该工程的工程款405155元，并全部用于代原告支付涉案工程工人工资405155元。2018年11月12日，被告再次收到该工程的工程款334700元，该款项现仍在被告处，剩余质量保证金22900元建设单位至今未付。

一审法院认为，被告江西崇信建设工程有限公司经过招投标程序中标赣县青少年水库除险加固工程第二期青少年水库建设工程后，将该工程通过签订《工程项目经济承包合同》转包给没有相关施工资质的实际施工人即原告***进行独立施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“.…..承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”因此，原、被告之间签订的《工程项目经济承包合同》应属无效合同。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……”因此，本案中原、被告之间签订的《工程项目经济承包合同》虽然属无效合同，但原告仍然有权以实际施工人的身份向被告主张要求支付已经从发包方获得的合理的工程款项；对于被告尚未领取的质量保证金22900元，原告应待被告从发包方处领取后向其主张或直接向发包方等有关适格主体依法予以主张。围绕本案中原告应获得的合理的工程款的计算问题。通过原、被告庭审提供的证据可知，该工程经审计工程款合计762755.11元，被告已代原告支付工人工资405155元、质量保证金22900元发包方至今未付、尚余工程款334700元在被告处。

对原告应获得的合理的工程款认定如下：1、原告对被告提出的应在工程款中扣除增值税61844.99元（即75588.33-13743.34=61844.99）予以认可，予以采纳；2、对于被告提出的应扣除保证金5万元的抗辩，因被告将涉案工程违法转包给没有施工资质的个人，被告主张扣除保证金无法律依据，且原告亦未向被告交纳保证金，因此，对被告要求扣除保证金的抗辩理由，不予采纳；3、对于被告提出的要求扣除管理费5万元及违约金22883元（违约金即依双方合同约定追加3%的管理费）的抗辩理由。因被告将涉案工程违法转包给没有施工资质的个人，故被告主张收取原告管理费及违约金无法律依据，因此对该项抗辩理由，不予采纳；4、对于被告提出的扣除差旅费6000元的抗辩理由，因被告派人到涉案工程所在地处理工人工资问题系其作为承包人的法定义务，且被告亦未提供证据证明其处理工人工资导致产生的差旅费的数额，故对该抗辩事项不予采纳；5、对于被告提出的应扣除竣工资料人工费及检测费的抗辩理由，原告庭审时亦陈述原告未将竣工验收所需的资料及检测报告等交付被告，因此该项费用应由原告负担，且被告提供了领条及转账记录证明因竣工验收产生的检测费及资料编制费合计1.9万元，故对被告的这一抗辩事项予以采纳；6、对于被告提出的应扣除因涉案工程产生的各项税费的抗辩理由，已经不支持被告收取管理费，本案涉案工程的实际受益人为实际施工人即原告，故因涉案工程所产生的合理的税费也应当由实际施工人即原告负担。关于涉案工程产生的合理税费的计算问题，增值税项目原告已予以认可，不再累述。附加税、印花税、资源税、工会经费、残保金五项均为依法应缴纳的工程税费，且被告的税费计算符合法律规定，故予以采纳即附加税、印花税、资源税、工会经费、残保金五项合计10719.75元；7、关于外经证项目，因双方签订的合同无效，且出具外经证（实际为借用）并不符合法律规定，故对该项抗辩事项不予采纳；8、关于企业所得税项目，因涉案工程的确会产生一定的企业所得税，被告亦在2018年1月19日向发包方出具了762755元的工程款增值税普通发票，被告提供的《税收完税证明》能证明被告在2018年1-3月份共缴纳过企业所得税70511.38元，但被告未提供证据证明该70511.38元企业所得税都由哪些工程产生，也未提供证据证明该70511.38元企业所得税系由本案涉案工程这一唯一的工程所产生，被告庭审时亦陈述企业所得税的缴纳不区分由哪些工程项目所组成，故对被告这一抗辩事项，因被告证据不足，不予采纳；9、对于被告提出的应扣除所交税金发票利息的抗辩理由，因被告将涉案工程违法转包给没有施工资质的个人，故被告主张扣除所交税金发票利息无法律依据，因此对该项抗辩理由，不予采纳。综上，原告就涉案工程应承担的各项合理费用为91564.74元，即被告已经获得的尚余在其账户的发包方支付的工程款334700元实际应支付给原告243135.26元。关于原告提出的应由被告支付逾期付款利息的诉讼请求，因原告明知自己没有施工资质不能承接涉案工程的情况下仍然将涉案工程承接，已违反相关法律规定，且被告提供的微信聊天记录及通话录音等证据也证明被告在收到工程款后已通知原告进行结算，但原告因税费扣除等问题拒绝与被告进行结算，故对原告的这一诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江西崇信建设工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告***工程款243135.26元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5769元，由原告***负担1099元，由被告江西崇信建设工程有限公司负担4670元。

二审中，上诉人提交以下证据：证据一、《证明》，证明上诉人涉案工程企业所得税率为2.5%。证据二、《青少年水库施工合同》、涉案工程管理微信截图资料（赣县防汛指挥部）、《赣县区小型病险水库除险加固工作调度会会议纪要》、《委托书协议书》及费用收据、检测费用发票、《青少年水库除险加固工作（二期）验收资料》收条、民工工资发放表、民工工资发放银行凭单、差旅支出发票、《中标通知书》、《二级建造师证挂靠协议》、《青少年水库除险加固工程（二期）合同完工验收报告》，证明上诉人参与了涉案工程管理与协调工作，付出了劳动，产生了费用。证据三、《腾达建设集团股份有限公司与姚汉林、姚汉昭建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书》、中华人民共和国最高人民法院民事裁定书（2017）最高法民申2327号，曹述清与云南九州建设集团有限公司、楚雄兆顺房地产开发有限责任公司民事裁定书，证明上诉人参与了涉案工程管理与协调工作并有相当的成本支出（如项目经理聘用支出等费用），向被上诉人收取管理费并无不当。

被上诉人质证认为，对一审已经提交的证据质证意见同一审质证意见。对证据一，该证明与本案无关，上诉人经营自己的公司需承担企业所得税，与本案无关联性，因本案上诉人并没有所得，所以不应当缴纳企业所得税。对证据二，赣县防汛指挥部所发信息上诉人均通知被上诉人去处理，在本案工程施工过程中，上诉人没有任何人参加了工程的处理，对会议纪要所要求的内容都是被上诉人去处理的。《委托书协议书》及费用收据、检测费用发票、《青少年水库除险加固工作（二期）验收资料》收条、民工工资发放表、民工工资发放银行凭单、《中标通知书》、《青少年水库除险加固工程（二期）合同完工验收报告》一审已提交，同一审质证意见，一审法院也支持了该主张。差旅费一审也提交了，一审法院已经驳回了其该主张。对《二级建造师证挂靠协议》，这个建造师从没有来过工地，而且这个协议书能够看出这就是一个违法的挂靠协议，根本不是上诉人的员工，是违反法律规定进行挂靠的。对证据三，这是案例不是证据，每个案件的具体情况不一样，不能完全按照案例来进行处理。本案上诉人在工程验收合格之前没有任何员工到过施工现场，未从事过任何施工工作，只是在工程验收合格以后，上诉人和被上诉人因为结算发生了纠纷，上诉人才派人来过施工现场。

本院审查认为，对上诉人提交证据一的关联性不予以确认，对证据二的真实性、关联性予以确认，对证据三的关联性不予以确认。

本院查明事实同一审判决认定事实。

本院认为，关于被上诉人是否实际施工人的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”。本案中，上诉人在一审诉讼中已承认了被上诉人的实际施工人身份，其上诉又反悔，否认已经承认的事实的，有违诚实信用原则。关于管理费和违约金问题。本案中所涉及《工程项目经济承包合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力。因此，该合同中约定的管理费和违约金条款亦无效，故上诉人根据合同中约定请求被上诉人支付管理费用和违约金，不予支持。关于税费处理问题。一审判决对相关支出及税费已经认定并在工程款中扣除，本院予以维持。

综上所述，江西崇信建设工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3533元，由上诉人江西崇信建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　曾文俊

审　判　员　　赖国东

审　判　员　　王阿婷

二〇二〇年十二月十五日

法官助理廖勤勤

代理书记员　　姚冰霞