湖南裕源建筑工程有限公司
湖南湘乡南方新材料科技有限公司、湖南裕源建筑工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）湘03民终580号
上诉人（一审原告）：湖南湘乡南方新材料科技有限公司，住所地湖南省湘乡市湘乡经济开发区创业路006号。
法定代表人：谭志雄，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：彭忠森，湖南旷真律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：湖南裕源建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区金泰路199号湘江世纪城聚江苑1栋3单元1405房。
法定代表人：叶林湘，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈新飞，湖南法至律师事务所律师。
上诉人湖南湘乡南方新材料科技有限公司（以下简称南方公司）因与被上诉人湖南裕源建筑工程有限公司（以下简称裕源公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初3319号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷后决定不开庭审理本案，并通知各方当事人到庭接受询问调查。上诉人南方公司的委托诉讼代理人彭忠森、被上诉人裕源公司的委托诉讼代理人陈新飞到庭接受询问调查。本案现已审理终结。
南方公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判由裕源公司向南方公司支付违约金，违约金以欠款1051155元为基数，按照年利率24%的标准，自2018年7月1日起计算至全部欠款付清之日止；诉讼费由裕源公司负担。事实与理由：南方公司有权按照合同约定，就裕源公司逾期付款的违约行为主张违约金。1.一审法院认定裕源公司拖欠南方公司货款1051155元，也查明涉案合同约定“甲方应向乙方偿付每日5‰的逾期违约金”，按照上述事实，一审判决驳回南方公司关于违约金的诉讼请求，与查明事实存在矛盾。2.一审法院不支持违约金的理由系对事实认定错误，违反了举证责任的法律规定，适用法律错误。3.南方公司关于违约金的诉请有充分的事实与法律依据。
裕源公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，南方公司的上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
南方公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付混凝土货款1051155元；2.判令被告向原告支付截至2019年10月25日的违约金共计367900元，并支付自2019年10月26日起至欠款全部付清之日止的后续违约金；3.判令被告向原告支付原告为实现债权而支付的律师费100000元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，南方公司变更第二项诉讼请求为：判令被告向原告支付截至2019年12月3日的违约金共计441454.9元，并支付自2019年12月4日起至欠款全部付清之日止的后续违约金。
一审法院认定事实：2016年10月20日，裕源公司（甲方）与湘乡金桥混凝土有限公司（乙方）签订《预拌混凝土销售合同书》，合同第一条约定建设单位为湖南裕源投资置业有限公司，施工单位为裕源公司，工程名称为滨江雅苑建设项目，工程地点为湘乡市兴枣路，预拌混凝土量约30000方，预拌混凝土使用于该项目1号楼、2号楼桩基础、地下室及1号楼主楼、2号楼主楼；第二条约定合同工期拟从2016年10月20日开始至主体封顶；第八条约定付款方式为垫资5000000元，按单栋五层付清一次，不满五层的部分封顶后三个月内全部付清，垫资的5000000元在封顶后三个月内全部付清；甲方逾期支付货款，乙方有权停止供应预拌混凝土，甲方不能以此理由或其他任何原因转用其他厂家的混凝土，同时甲方应向乙方偿付欠款每日5‰的逾期违约金（按合同约定的时间来算），直到全部货款付清为止才恢复发货；合同还约定了双方的其他权利义务。
2017年11月15日，湘乡金桥混凝土有限公司变更为南方公司。
合同签订后，南方公司一直向裕源公司提供混凝土，且双方在此期间进行过多次对账结算，所有的《对账结算单》上均未约定付款时间、逾期付款违约金的支付方式和金额等。2019年6月30日，双方进行了最后一次对账结算，《对账结算单》载明以下内容：付款方式为垫资5000000元货款，单栋每五层结算，不满五层部分封顶后3个月内付清；南方公司向裕源公司提供水泥共计30328.5方，总金额为11412725元，泵费及其他费用550元，两项共计11413275元；裕源公司向南方公司共计支付货款9462120元（其中于2017年5月支付1000000元、2017年6月支付2000000元、2017年7月支付1000000元、2017年9月支付1312120元、2018年1月支付1000000元、2018年6月支付500000元、2018年9月支付300000元、2018年11月支付200000元、2018年12月支付1500000元、2019年1月支付500000元、2019年2月支付150000元），尚欠1951155元货款未支付。裕源公司在《对账结算单》上“核对结果一致”一栏盖章。
一审庭审中，南方公司自认裕源公司于2019年8月向其支付了货款900000元，至今尚欠货款1051155元，裕源公司对此予以认可；南方公司提出违约金441454.9元及后续违约金是按每日3‰的标准计算的。
一审法院认为：裕源公司与南方公司签订《预拌混凝土销售合同书》，向南方公司采购混凝土，尚欠南方公司货款的事实清楚，证据确凿，双方之间的买卖合同法律关系成立。裕源公司在双方对账结算后应当承担及时向南方公司支付所欠货款的民事责任，故对南方公司要求裕源公司支付货款的诉讼请求予以支持。
南方公司要求裕源公司支付违约金。双方虽然在《预拌混凝土销售合同书》约定了逾期付款违约金的计算标准，但是，1.双方约定的违约金为日5‰，即使南方公司在庭审中调整到日3‰，仍明显过高，远超法律规定，依法应予以调整；2.双方在所有的《对账结算单》中均未明确约定付款时间、逾期付款违约金的支付方式和金额等，且南方公司一直未停止向裕源公司供应混凝土，应视为双方对《预拌混凝土销售合同书》中约定的逾期付款违约金条款进行了变更，南方公司已放弃要求裕源公司支付逾期付款违约金；3.按《预拌混凝土销售合同书》的约定，南方公司需垫资5000000元，在该额度范围内，裕源公司可以不承担违约责任，不支持违约金；4.自2017年5月起至2019年8月止，裕源公司一直在向南方公司支付货款，总计货款11412725元，仅余1051155元未支付；5.南方公司未提交充足的证据证明《预拌混凝土销售合同书》约定的封顶时间，也未提交其向裕源公司催收债权的相关证据；综上，对南方公司要求裕源公司支付违约金的诉讼请求不予支持。
南方公司要求裕源公司承担律师代理费100000元，但南方公司提交的《委托代理合同》及律师代理费的《收据》均系复印件，无法核实证据的真实性，且双方在《预拌混凝土销售合同书》中未对支付律师代理费予以明确约定，南方公司也未提交支付律师代理费的增值税专用发票，故对南方公司该项诉讼请求不予支持。
南方公司还要求裕源公司承担本案的全部诉讼费用，包括案件受理费、保全费及保函费，但未提交保全申请书、保函及保全费、保函费等相应证据予以证实，对南方公司要求裕源公司承担保全费、保函费的诉讼请求亦不予支持。
综上，一审法院判决：一、由被告湖南裕源建筑工程有限公司向原告湖南湘乡南方新材料科技有限公司支付货款1051155元。二、驳回原告湖南湘乡南方新材料科技有限公司的其他诉讼请求。以上给付内容，限本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费18471.5元，减半收取计9235.75元，由被告湖南裕源建筑工程有限公司负担6465元，由原告湖南湘乡南方新材料科技有限公司负担2770.75元。
二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。南方公司提交了《湘乡市住房和城乡建设局关于对滨江雅苑住宅楼项目综合验收备案前公示的通知》1份，拟证明滨江雅苑项目至少在2018年10月8日以前已经封顶，一审法院关于“封顶时间”的认证错误。裕源公司对该份证据的真实性、合法性没有异议，对关联性提出异议，因为南方公司最迟向裕源公司供货是2019年6月，超出了合同约定的封顶时间，双方对合同“封顶后三个月内全部付清货款”的约定作了变更，该证据不能达到其证明目的。本院认证：该证据系复印件，没有其他证据佐证，不能确定滨江雅苑项目的封顶时间，且应否支付违约金，不能仅以封顶时间作为依据，应当结合其他证据综合考虑，故本院对该证据不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是：裕源公司应否支付违约金及如何计算违约金。裕源公司与南方公司签订的《预拌混凝土销售合同书》第8.2条关于付款方式约定，垫资的500万元在封顶后三个月内付清；第8.4条约定，裕源公司逾期支付货款，南方公司有权停止供应预拌混凝土，裕源公司不能以此理由或其他任何原因转用其他厂家的混凝土，同时裕源公司应向南方公司偿付欠款每日5‰的逾期违约金（按合同约定的时间来算），直到全部货款付清为止才恢复发货。根据上述约定，认定违约应满足两个条件：1.垫资的500万元在封顶后三个月内未付清；2.恢复发货前，裕源公司未付清全部货款。条件满足时，南方公司方可向裕源公司主张欠款每日5‰的逾期违约金。但根据现有的证据，双方对全部混凝土交付以后货款未付清和垫资的500万元在封顶后三个月内未付清应否计算逾期违约金未作出明确约定，也没有对“何时逾期”作出明确约定，且不能确认封顶时间，故南方公司仅凭《预拌混凝土销售合同书》第8.2条和第8.4条约定，诉请裕源公司从2018年7月1日起支付逾期付款违约金的依据不足。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定，买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。据此，本院考虑到以下因素：1.双方合同对逾期付款违约金有约定但对逾期时间约定不明；2.不能确认滨江雅苑项目封顶时间；3.双方最后一次对账是2019年6月30日，对账单未涉及逾期付款责任；4.裕源公司2019年8月尚支付了货款900000元；5.南方公司于2019年11月1日提起诉讼，对南方公司请求裕源公司支付逾期付款违约金的诉请予以支持，但应从2019年11月1日开始以欠付货款1051155元为基数按年利率24%计算。
综上所述，南方公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初3319号民事判决第一项；
二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2019）湘0381民初3319号民事判决第二项；
三、湖南裕源建筑工程有限公司从2019年11月1日起以欠付货款1051155元为基数按年利率24%标准向湖南湘乡南方新材料科技有限公司支付逾期付款违约金，直至全部货款付清为止；
四、驳回湖南湘乡南方新材料科技有限公司其他诉讼请求。
以上给付内容，限本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18471.5元，减半收取9235.75元，由湖南裕源建筑工程有限公司负担7465元，由湖南湘乡南方新材料科技有限公司负担1770.75元；二审案件受理费18471.5元，由湖南裕源建筑工程有限公司负担14930元，由湖南湘乡南方新材料科技有限公司负担3541.5元。
本判决为终审判决。
审判长 张雪强
审判员 马 兰
审判员 周智湘
二〇二〇年六月十三日
法官助理何霖
书记员曾庆琼
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十四条第三款买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
