上诉人湖南大瀚建筑工程有限公司与被上诉人某某、原审被告湘乡市房产管理所侵权责任纠纷一案二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘03民终1320号

上诉人（原审被告）：湖南大瀚建筑工程有限公司，住所地：长沙市雨花区人民中路568号融圣国际公寓6栋2010号。

法定代表人：周宇奇，系公司总经理。

委托诉讼代理人：谭建阳，系公司职员。

委托诉讼代理人：文平。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：赵志强，湘乡市环市法律服务所法律工作者。

原审被告：湘乡市房产管理所，住所地：湘乡市东山街道滨河南路。

负责人：李志良，系所长。

委托诉讼代理人：黄斌，系该单位法制股股长。

委托诉讼代理人：杨旸，系该所副所长。

上诉人湖南大瀚建筑工程有限公司因与被上诉人***、原审被告湘乡市房产管理所侵权责任纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2017）湘0381民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

湖南大瀚建筑工程有限公司的上诉请求：撤销一审判决的第一项，并请改判驳回原告的诉讼请求，或者发回重审，由上诉人承担一、二审的全部诉讼费。事实和理由：一、原判认定事实不清。1、被上诉人***起诉称是从二楼阳台上摔落的，但没有直接证据证实。原审证人谭秀英、罗国平和王国平的证言均属传来证据，其次，一审认定证人谭秀英所说的听见“有下楼的脚步声”的人，就是***，显属推理错误。证人王国平系***之姐夫，存在利害关系，其相关证言亦不真实。以上证人证言与***入院记录：“患者自诉2小时前因从二楼楼梯上摔下来”相矛盾。2、原判认定“原告***早起去赶集，下至二楼时，误以为走到一楼，径直朝前走出去，踩空摔落至地面”，不能自圆其说。3、原判认定被上诉人租住城区，缺乏充分有效证据。首先，依照2016年1月1日起实施的国务院《居住证暂行条例》，以及《湖南省居住证暂行条例》第三条、第九条第三款规定，居住证是持证人在居住地居住的证明，未满16周岁的未成年人由其监护人或近亲属申领居住证，而被上诉人及儿子无居住证证明。其次，出租人肖婷婷未出庭作证证明租房合同的真实性。南正街社区居委会未经调查所出具的证明，也不是真实的。另外，该证明无居委会负责人签名，证据形式亦不合法。故不能证明被上诉人和子女经常居住地为城市的事实。同时，原审判决仅凭被上诉人的陈述和其姐夫王国平的证言，认定被上诉人从事“赶集摆摊”却无工商营业执照等合法稳定就业的证据证实，亦不能证明其收入来源于城市的事实。4、被上诉人住院治疗期间，工程项目管理负责人谭建阳出于人道垫付医药费50100元，并非赔偿款，原判认定为上诉人支付的赔偿款，与事实不符。二、被上诉人从阳台摔下受伤的举证责任在于被上诉人。原判认为举证责任应由上诉人承担的理由不成立，因为本案不属法律规定的特殊侵权的情形，不适用举证倒置规定。只有在被上诉人提供证据确切证明是从阳台摔落时，上诉人才应对无过错承担举证责任。因此，本案不适用《侵权责任法》第八十五条之规定。被上诉人未提供其从阳台摔下受伤的直接证据，依法应当承担举证不能的责任。三、原判依照城镇居民标准计算损失错误。就原判计算被损失而言，被上诉人及被扶养人均为农村居民，被上诉人无充分有效证据证明经常居住地和主要收入来源于城市，依法应按农村居民标准计算。四、原判判决上诉人承担责任不当。被上诉人入院时称是从二楼楼梯上摔伤的，证明不是从阳台摔落的，且上诉人不存在任何侵权的行为和事实，其受伤后果与上诉人没有因果关系，上诉人依法不应承担任何赔偿责任，应当依法驳回被上诉人的诉求。

被上诉人***辩称，上诉人因对房屋改造附属设施未尽安全管理职责，其疏忽大意亦未设置警示标志及安全防护设施，是导致答辩人不慎踏空摔落地面受伤的主要原因。答辩人摔伤的这一事实有公安派出所报警登记和湘乡市第二人民医院接诊病人出车登记所记载的内容相互印证，且有证人当庭陈述的事实与答辩人摔伤倒地的现场照片相一致足以证实，另结合答辩人的伤情和摔伤地点完全符合高空坠落特征。综观证据材料，上诉人的重大过错行为与答辩人的损害结果存在必然的因果关系。对此，上诉人应当就其过错行为依法承担赔偿责任。一审认定参照城镇居民标准计算损失并无不妥，其判决划分责任适当，依法应予维持。一审法院结合上述事实认定答辩人及被扶养人参照城镇居民标准计算损失的判决并无不当。上诉人对答辩人造成的人身损害负有不可推卸的法律责任，其为达免责之目的应依法承担举证责任。综上所述，答辩人认为上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回上诉。

原审被告湘乡市房产管理所述称，自2016年4月以来，答辩人按照湘乡市人民政府相关部门核准对本市务门前片区进行综合整治项目（项目建设地址位于本市望春门办事处务门前社区、昆仑桥办事处南正街社区、新湘路办事处北正街社区），按照法定途径对务门前片区综合整治项目进行了公开招标，由湖南大瀚建筑工程有限公司中标务门前片区综合整治项目第一标段（工程地点：本市南正街社区）。一审原告租住的壶天巷62号02栋505房屋属于务门前片区综合整治项目第一标段（工程地点：本市南正街社区）范围。答辩人作为发包人（建设单位）与务门前片区综合整治项目第一标段中标方湖南大瀚建筑工程有限公司（承包人）签订了《湖南省建设工程施工合同》，在该合同中双方约定，由于承包人原因在施工场地内及其毗邻地带造成的发包人、监理人以及第三者人员伤亡和财产损失，由承包人负责赔偿。答辩人委托湘乡市建设工程监理有限公司对该标段的综合整治进行了全程监理，履行了应尽的管理职责。综上，答辩人进行务门前片区综合整治项目是依照法律、法规、规章有效实施的，履行了应尽的工作职责，没有过错，不应承担侵权责任。

***向一审法院的起诉请求：1、请求依法判令被告大瀚建筑公司赔偿原告医药费、护理费、误工费、残疾赔偿金、营养费等费用共计588292.63元；2、依法判令被告湘乡市房产管理所对原告的损失承担连带赔偿责任；3、请求依法支持原告因本次损伤导致其后续可能出现需要进一步治疗产生的损失而对被告保留另案诉讼的权利。

原审法院认定事实：因湘乡市务门前片区需要综合整治，被告湘乡市房产管理所经批准依法对该项目进行公开招标，被告大瀚建筑公司公开中标务门前片区综合整治项目第一标段（南正街社区）。2016年6月30日，湘乡市房产管理所作为发包人与被告大瀚建筑公司签订了《湖南省建设工程施工合同》。原告***自2015年3月起租住在湘乡市南正街壶天巷62号2栋505室，该栋房屋划入综合整治项目第一标段区域。2016年7月，被告大瀚建筑公司开始搭建外墙钢架及塑料立网，在外墙架上悬挂了“注意安全”的警示标志。2016年9月初，二楼的塑料立网在施工过程中损坏，垂落在钢架上，被告大瀚建筑公司拆除了整栋楼的阳台护栏，未设置警示标志。因原告***以赶集摆摊为主要生活来源，有早起的习惯。2016年9月6日（晴天）凌晨5时40分，原告***早起去赶集，下至二楼时，误以为走到一楼，径直朝前走出去，踩空摔落至地面，后被二楼邻居谭秀英、罗国平发现。随后原告被送往湘乡市第二人民医院治疗，2017年1月18日出院，住院治疗135天，由其妻子杨小辉护理，花费医疗费74735.92元，出院后门诊继续治疗费5847.7元。出院诊断为左侧股骨颈粉碎性骨折、头顶部皮肤软组织挫裂伤、额部左髋部皮肤软组织挫伤。出院医嘱加强营养促进骨折愈合，定期复查，据患者股骨颈头下型骨折的疾病特点可能出现患股骨头坏死的可能，必要时需要进一步治疗。因原告行动不便，购买了轮椅等残疾辅助器具，花费1100元。被告大瀚建筑公司已向原告赔偿50100元。2017年1月18日，原告向湘潭市东方司法鉴定所申请伤残鉴定，花去1500元鉴定费。2017年5月17日，湖南省芙蓉司法鉴定所做出重新鉴定意见，认为***左股骨颈头下型粉碎性骨折术后遗留左髋关节活动功能障碍、左下肢短缩畸形，评定为八级伤残。原告***的父亲王瑞玲1949年6月28日出生，母亲韩加翠1952年5月23日出生，大儿子王傅仡2005年11月20日出生，小儿子王浚铨2013年10月15日出生。原告***有三兄弟姐妹。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告***的损失；二、被告大瀚建筑公司是否应该承担责任及原告***是否有过错；三、被告湘乡市房产管理所是否承担责任。一、关于原告的损失问题。医疗费凭票认定：74735.92元+5847.7元=80583.62元。原告继续治疗费暂未实际发生，考虑到原告出院时的医嘱及原告的第三项诉讼请求，故本案不计算继续治疗费，原告可待实际发生后另行主张权利。误工费参照上一年度服务行业年平均工资计算至原告申请伤残鉴定之日止，42494元/年÷365天×135天=15716.96元。护理费参照上一年度服务行业年平均工资计算至出院之日止，42494元/年÷365天×135天=15716.96元。因原告***自2015年起一直居住在城镇，故残疾赔偿金参照城镇居民人均可支配收入计算，被抚养人生活费因原告父母和两小孩分别在农村和城镇生活，故参照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费性支出和城镇居民人均消费性支出分别计算，31284元/年×20年×30%+10630元/年×（13年+15年）÷3×30%+21420元/年×（7年+15年）÷2×30%=288153.99元。住院伙食补助费，50元/天×135天=6750元。住宿费未提供票据，酌情认定500元。交通费未提供票据，酌情认定500元。营养费根据原告的伤情及医嘱，酌情认定3000元。残疾辅助器具费凭票认定1100元。鉴定费凭票认定1500元。精神损害赔偿金结合原告伤情，酌情认定15000元。以上共计428521.53元。二、被告大瀚建筑公司是否应该承担责任及原告***是否有过错的问题。被告大瀚建筑公司作为房屋改造工程的承包人，在施工期间对建筑物及其改造附属设施有安全管理之责，应谨慎规范施工。被告大瀚建筑公司辩称在外墙钢架上悬挂警示标志，已尽到安全提示义务。事实上，被告大瀚建筑公司悬挂的警示标志在最初施工时设置，且是为了提醒行人注意楼上坠落物。被告大瀚建筑公司应预见楼内居民在整栋房屋阳台护栏拆除后上下楼处于高度危险状态，但因其疏忽大意未设置警示标志及安全防护设施，且二楼阳台处之前围搭的塑料立网已掉落未及时修复，给行人造成二楼与其他以上楼层光线明显差异的视觉效果，是本次事故发生的重要原因，显然具有一定的过错，应对原告***的损失承担一定责任，本院对被告大瀚建筑公司的关于已尽到安全提示义务的答辩意见依法不予采纳。被告大瀚建筑公司辩称原告未提交证据证实是二楼摔下受伤，结合证人的当庭陈述及事发经过、原告伤情，法院对原告从二楼阳台摔至地面的事实依法予以认定，且被告未提交证据证实原告是从其他地方受伤后挪至事发地点，故对被告的这一答辩意见法院依法不予采纳。原告***自2015年起在此生活，应对楼道及周围环境等非常熟悉，且2016年9月6日为晴天，夏末初秋之时，原告约凌晨5时40分下楼时楼道内应已有一定亮光，且此前已明知阳台护栏被拆除，下楼时应减慢速度注意自身安全，原告***因疏忽大意走到二楼时误以为已经到一楼，径直走出阳台摔落至地面，自身存在一定过错，可以减轻被告大瀚建筑公司的赔偿责任。法院酌定被告大瀚建筑公司负担原告70%的损失，扣除已付的赔偿款，还应向原告***赔偿

428521.53元×70%-50100元=249865.07元，其余部分损失原告自负。三、关于被告湘乡市房产管理所是否应承担责任的问题。被告湘乡市房产管理所作为该工程的发包方，通过公开招标方式将工程发包给有相应资质的大瀚建筑公司，并签订了《建设工程施工合同》，明确了双方的权利义务，符合法律规定，被告湘乡市房产管理所没有过错，不应承担侵权责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告湖南大瀚建筑工程有限公司向原告***赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、住宿费、交通费、营养费、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害赔偿金共计249865.07元（已付的50100元除外）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，由原告***负担1300元，被告湖南大瀚建筑工程有限公司负担2000元；重新鉴定费1200元，原告***负担600元，被告湖南大瀚建筑工程有限公司负担600元。

本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人***是否是从二楼阳台摔下受伤、其摔伤与上诉人之间是否存在因果关系、上诉人是否应对被上诉人***的损伤承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，被上诉人***对其受伤的原因提供了现场照片、报警记录、证人证言，其中谭秀英出庭作证陈述“2016年9月，我五点半起床开门就听见下楼的脚步声，大概8-10分钟之后听见一个人走下去，没几秒就听见一个响声，什么东西摔倒在水泥上的声音，然后我下去看，就看见***摔在地上头出血了…”、以及湘潭市东方司法鉴定所司法鉴定意见：***损伤特征符合钝性外力作用（高空坠落）所致。被上诉人***提供的上述证据能达到其是从二楼阳台摔下受伤的证明目的，被上诉人***已经完成了举证责任。上诉人反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提交足以反驳的相反证据支持，但上诉人未举证证明，依法应承担举证不能的法律后果。上诉人关于被上诉人是否是从二楼阳台摔下受伤事实不清的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人作为房屋改造工程的承包人，在对整栋房屋阳台护栏拆除后，未设立完全防护设施，且二楼阳台处之前围搭的塑料立网已掉落未及时维修，给行人造成二楼与其他以上楼层光线明显差异的视觉效果，导致被上诉人***误以为是一楼，从二楼阳台踩空摔伤。因此被上诉人***的受伤与上诉人之间存在因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。上诉人在施工期间对建筑物改造过程中未尽到安全管理的义务，显然具有过错，上诉人应对被上诉人的损伤承担相应的过错责任。原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条属适用法律瑕疵，本院依法予以纠正。原审法院综合双方的过错大小，认定上诉人负担70%责任，被上诉人自身负担30%责任，并无不当。上诉人关于一审判决上诉人承担责任不当的上诉理由不成立，本院不予采纳。

2、关于赔偿标准问题。被上诉人***在一审中向法院提供了其在城镇居住的房屋租赁合同、出租人肖婷婷的证明，湘乡市昆仑桥办事处南正街社区居委会证明，上述证据能够佐证被上诉人及其子女居住在城镇。上诉人主张上述证据不真实不合法不能证明被上诉人和子女居住在城镇的上诉理由不成立，本院不予采纳。被上诉人***陈述其主要从事“赶集摆摊”，且有证人王国平的证言佐证，对被上诉人以赶集摆摊为生,其主要收入来源于城镇的意见予以采信。因此被上诉人***虽户籍为农村居民，但被上诉人***居住在城镇，且收人主要来源于城镇，一审法院参照城镇居民标准计算相关的损害赔偿并无不当。上诉人关于一审判决参照城镇居民标准计算损失错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。

综上所述，上诉人湖南大瀚建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，处理恰当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人湖南大瀚建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

审　判　长　　谭　伟

代理审判员　　刘娇琳

代理审判员　　周成锋

二〇一七年九月二十五日

书　记　员　　刘　欣

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国侵权责任法》

第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。