某某与西安曲江某某景区管理服务有限公司劳动争议二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕01民终6884号

上诉人（原审原告）***，女，汉族，1973年7月4日出生，自由职业，住西安市蓝田县。

委托代理人王兴华，男，汉族，1961年1月16日出生，陕西省老法律工作者协会法律工作者，住长安区。

被上诉人（原审被告）西安曲江***景区管理服务有限公司，住所地西安市曲江新区广场东路**。

法定代表人杨涛，该公司董事长。

委托代理人苗青，陕西存实律师事务所律师。

委托代理人余万琴，陕西存实律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人西安曲江***景区管理服务有限公司（以下称“***景区公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初2511号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。现已审理终结。

原审法院经审理查明，***景区公司（甲方）与案外人袁保卫（乙方）于2015年11月1日签订《员工餐厅包厨协议》一份，约定由乙方承包甲方员工餐厅。合同第二条约定：乙方每月派驻承包地点工作的人数平均不少于8人，月承包费用额为25000元每月，承包期内合计300000元。合同第三条乙方的权利和义务约定：乙方应至少保证所聘用人员每月平均在8名以上……，如人员缺岗，甲方有权在当月包厨费中按人均3125元每月扣除，乙方所聘用的工作人员需符合国家规定的用工标准，遵纪守法、文明服务，健康证、暂住证等证照齐全，各类办证费用自行承担。2016年11月1日，双方再次续签该协议，协议有效期至2017年10月31日止。***主张其于2016年8月入职***景区公司，离职时间为2017年7月。另查，***的工资发放系由***景区公司直接通过银行转账方式发放，每月为1800元，对此，***景区公司主张因袁保卫拖欠工人工资，故***等人工资由***景区公司直接向其发放，发放费用从袁保卫的包厨费用中予以扣除。***景区公司代发放工资时，代发人数及金额均先由袁保卫予以确认。庭审中，***景区公司申请证人惠某出庭作证，证人陈述其系受案外人袁保卫雇佣，与***共同在***景区员工食堂工作，担任厨师长一职，其与***景区公司之间不存在劳动关系。***系证人惠某本人介绍至景区员工食堂工作，在工作期间，***直接受证人管理，后因证人安排***打扫卫生，***拒绝，遂离职。***当庭对证人陈述的真实性表示认可。以上事实，有《员工餐厅包厨协议》、银行流水、微信记录、证人证言、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，并经双方当事人当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。

原审法院认为，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。***主张其与***景区公司之间存在直接劳动关系，应提交证据证明***景区公司依法制定的各项劳动规章制度适用于***，***受***景区公司的劳动管理，从事该公司安排的有报酬的劳动的相关证据。而庭审中，***已认可其受袁保卫雇佣，工作中直接受证人惠某管理。***景区公司亦提交证据《包厨协议》，证明其与袁保卫系平等主体之间的承包合同关系，故无法确认***与***景区公司之间存在直接劳动关系。***诉请，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费10元，由***自行承担。

宣判后，***不服一审判决，向本院提起上诉称，***景区公司与袁保卫之间签订的《包厨协议》是单位内部承包责任制的管理行为。***景区公司给袁保卫及其所属员工每年固定酬劳30万元，袁保卫及其所聘请员工全面服从***景区公司的管理。袁保卫是***景区公司聘请的负责员工食堂的管理人员，职务相当于班组长。一审判决未追加袁保卫参加诉讼，不能直接认定***景区公司与袁保卫之间系承包关系。***景区公司工资现金发放金额明细表能够证明员工食堂工作人员系公司行政部编制，由公司登记造册发放工资。因一审法院遗漏应当参加诉讼的当事人，故***请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初2511号民事判决书；2、发回重审；3、一、二审诉讼费由***景区公司承担。

***景区公司答辩称，***自工作起就明知受雇于袁保卫，且仲裁请求仅列***景区公司为被告，主张与公司有劳动关系。本案已有充足证据证明袁保卫承包了公司的员工食堂，***在仲裁、一审阶段，及上诉状中，均承认袁保卫与公司之间系承包关系。袁保卫不是公司聘请的食堂管理人员，袁保卫及其招聘的食堂工作人员也不受公司的管理。本案事实清楚，无需追加袁保卫为第三人。一审中***景区公司出具工资表时，发现未携带证据原件，且工资表的形成时间均发生在***受雇于袁保卫之前，经过权衡，公司决定不向法庭提交该组证据。综上，一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，公司请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，***景区公司与案外人袁保卫之间连续两次签订《包厨协议》，每次期限一年。该协议约定，***景区公司将员工餐厅整体包给袁保卫，***景区公司提供餐厅及操作间设备、水电、燃料及所必需的食材及原材料，并保证设施设备的正常使用，袁保卫保证每月聘用人员8名以上，缺岗时应及时外请人员顶岗，***景区公司有权按缺岗人数扣除当月包厨费。***景区公司与袁保卫之间系平等主体关系，双方之间没有构成劳动关系。袁保卫作为承包方获得包厨报酬是以提供劳动成果即菜肴、食品等为对价，遵循的是一种商品交换原则，且员工餐厅并非盈利性机构，属于单位内部的职工福利保障，亦不属于***景区公司的业务经营范围，袁保卫对包厨用工享有自主性，不受***景区公司的约束和管理。***对《包厨协议》的真实性并无异议，且***认可其受雇于袁保卫，虽每月***景区公司按袁保卫确认的人数及金额，向***代发用工报酬，但***与***景区公司之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意，亦未形成工作上的隶属关系，***与***景区公司之间并未建立劳动关系，因此***主张与***景区公司存在劳动关系，缺乏事实依据，依法应予驳回。综上，***的诉请理由不能成立，于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　王　浩

审判员　韩　娟

审判员　姜　华

二〇一八年六月二十二日

书记员　李婷婷