丽江新地投资集团有限公司与迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一审民事判决书

云南省丽江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云07民初16号

原告：丽江新地投资集团有限公司。

统一社会信用代码：91530721693050501J。

住所地：云南省丽江市玉龙县黄山镇五台社区天籁雅筑小区。

法定代表人：郝军，公司董事长。

委托诉讼代理人：肖卫平，云南雁序（丽江）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：季绍艳，云南雁序（丽江）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被告：迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司。

住所地：云南省迪庆州经济开发区社区居委会中心片区。

统一社会信用代码：915334007571597267。

法定代表人：赵兰先，公司董事长。

委托诉讼代理人：田学勇，云南云勇律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

第三人：中国平安财产保险股份有限公司丽江中心支公司。

统一社会信用代码：91530700781682648N。

营业场所：丽江市古城区雪山路丽月林语小区11幢01号。

代表人：罗贵坚，公司总经理。

委托诉讼代理人：金霞，云南博奕律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：王馨苇，云南博奕律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原告丽江新地投资集团有限公司（以下简称原告）诉被告迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司（以下简称被告）、第三人中国平安财产保险股份有限公司丽江中心支公司（以下简称第三人）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭于2020年6月15日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人肖卫平、季绍艳、被告的法定代表人赵兰先、委托诉讼代理人田学勇、第三人的委托诉讼代理人金霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：一、判决被告赔偿原告损失共计5148728.98元；二、判决被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：被告诉原告建设工程施工合同纠纷一案，丽江市中级人民法院于2017年6月12日立案后，被告申请财产保全，丽江市中级人民法院于2017年10月17日作出（2017）云07民初38号之四诉讼保全民事裁定，查封了原告天籁雅筑叠翠居共60套房产，在此之前已查封了8套。68套房产被查封后，原告认为被告超标的额保全，多次向丽江市中级人民法院申请解除查封，但均未得到支持。2018年3月29日原告再次申请解除其中46套房产的保全。经丽江市中级人民法院审查解除了对天籁雅筑叠翠居16套房产的查封。2019年7月3日丽江市中级人民法院作出（2017）云07民初38号民事判决书，判决由原告在本判决生效后三十日内支付被告工程款5062160.67元及利息。双方上诉后，2019年12月24日云南省高级人民法院判决撤销丽江市中级人民法院（2017）云07民初38号民事判决；改判由原告支付被告工程款4765476.03元及利息。经过一审及终审判决的确认后，原告于2020年1月2日再次申请解除查封32套房产，丽江市中级人民法院解除了被查封的32套房产。目前尚被查封房产为20套，房产价值也远超需被执行的金额。天籁雅筑二期叠翠居A区属被告唯一建设项目，2017年9月19日取得商品房预售许可证，刚开始销售就被被告申请保全查封了68套。被告起诉时的诉讼标的为27131287元，申请保全68套被房产的备案价为57349619元，保全金额远远超过执行金额，属于明显的超额保全。上述房产被查封后导致原告无法及时销售房屋回款，无力支付工程款，已销售的房产出现大量退房支付违约金的情况，使原告天籁雅筑二期A区建设项目工程无法正常运行，向施工单位支付了大额工程停工赔偿及闲置费，给原告造成了巨大损失。根据《民事诉讼法》第一百零五条规定，被告应当赔偿因超标的保全给原告造成的损失。

原告的代理人提出如下代理意见：本案是申请诉中财产保全损害责任纠纷，原告的主张是否得到法院的支持，首先应当确定本案是否存在明显超标的查封。一、被告申请财产保全主观上有过错。首先，被告申请保全查封了备案价为57349619元的68套房产，而被告起诉时的诉讼标的为27131287元，保全金额远远超过执行金额，并且被告的诉讼请求未能全部得到人民法院支持，属于明显的超额保全。虽然不能完全以判决确认的金额与起诉金额来判断申请人是否存在过错，但综合本案实际情况，被告提出财产保全申请时未尽到合理谨慎的注意义务。其次，根据被告提供的证据以及要证明的内容可知，被告与原告的建设工程施工合同纠纷案在一审开庭审理后，被告知道原告应付第三人赵建文工程款1642257.43元后，诉请金额与能够获得清偿的数额相差较大，也未及时向法院申请解除超额查封部分的房产，对原告损失的产生及扩大采取了放任的态度，应当认定主观上有过错。根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》，出现应当及时解除保全情况时，申请保全人未及时申请人民法院解除保全，应当赔偿被保全人因财产保全所遭受的损失。二、被告申请保全60套房产的申请程序不合法。被告于2017年6月12日提供的保单保函担保的仅为查封6套房产及银行存款。2017年10月16日被告申请查封原告60套房产，（2017）云07民初38号之四民事裁定书中表述对60套房产的查封被告已提供担保。事实上，被告并未对申请查封60套房产提供担保，其申请保全的行为具有违法性。原告认为查封68套房产存在超额保全，多次申请解除查封超额部分。丽江市中级人民法院两次解除查封房产48套，确认了本案存在明显超标的查封的事实。三、被告超标的申请财产保全与原告遭受的损失有必然的因果关系。四、被告超额申请保全的行为给原告造成巨大损失。原告的损失主要包括三个方面：原告已实际支付退房违约金152828.8元；房屋被查封期间产生的利息3559900.18元；房屋无法正常销售导致资金链断裂，从而停工停产，支付大额闲置费1436000元。68套房产的价值是原告计算损失的依据，同时也应当是认定本案是否存在超标的查封的重要依据。故原告提出要求对房屋价值进行鉴定，恳请法庭予以考虑。综上所述，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

被告辩称，1.被告的保全行为是合法的。保全的60套房屋里面当时只有16套房屋已经售出，但是又被退了，所以只有一部分房屋被查封，造成有误会的原因是赵建文私自结算拿走1800多万工程款。保险公司是按30%来计算保全金额的。当时原告的房屋都还没有建好，被告不应该承担赔偿责任。2.被告申请保全时间在前，原告获得预售许可证在后，当时的保全是合法的。3.被告保全的金额是实际拖欠的工程款、银行利息等。原告主张500多万损失没有实际的依据，依法不能成立。法律对保全过多造成的损失是有明确规定的，法院不解除查封也有法院的道理。从现有的证据看，赵建文只是一个施工队的工头，原告私自和他进行结算，就应该承担相应的责任。被告申请保全金额3000多万并没有超标的额，因此原告的诉求不能成立。

第三人述称，一、关于程序问题的意见。（一）被告要求追加赵建文为本案第三人的请求不应准许。赵建文作为被告下属施工队负责人以及其与原告私下进行结算的事实已经由高院生效判决确认，赵建文既不是保全申请人也不是被申请人，其作为第三人参与本案诉讼，没有利害关系和关联性。（二）原告申请对保全房屋的市场价值进行评估鉴定的请求不应准许。1.保全房屋部分已经实际出售备案，根据认购协议和备案价格可以估算出房屋价值而无需再进行评估鉴定。2.原告主张的损失与市场价值没有直接关联。保全房屋仍然可以进行销售，能否售出受各方面因素共同影响，既包括当地的房地产市场，也包括在售房屋的建设情况、质量品质以及开发商的销售行为等。原告没有证据证明保全房屋没有销售出去是因被告保全行为造成，故原告主张的利息损失，没有事实依据。二、案涉标的与第三人提供的保函保全标的明显不符，要求第三人承担保全赔偿责任不符合合同约定。（一）第三人提供的保函载明的保全标的是银行账户和夏和苑六幢房产，未提及诉争的叠翠居房产。丽江市中级人民法院对夏和苑房产解封、重新查封叠翠居房产、又陆续解封部分叠翠居房产等后续行为均未告知第三人，第三人也未对保险合同进行过变更，因此无论被告是否应当承担赔偿责任，都不应由保险人承担保险责任。（二）保险单及保函载明的保险期间为“自2017年6月13日0时至保全损害之债诉讼裁判文书生效后一年或解除财产保全时终止，以先发生的条件为准”。鉴于第三人提供保函的保全标的夏和苑房产已经于2017年7月26日被裁定解除保全，因此保险期间此时已经终止，诉争的叠翠居房产系2017年10月才查封，第三人不应承担超过保险期间的赔偿责任。此外，原告庭审中也明确表明不要求第三人承担赔偿责任，根据不告不理的原则，不应判令第三人承担赔偿义务。根据被告与保险人签订的保险合同，保险人的理赔条件为被保险人被法院生效文书判令承担赔偿义务之后，故由于本案系侵权与保险合同两个独立的法律关系，也不应直接要求保险人承担赔偿责任。三、被告在保全中不存在侵权过错，不应承担损害赔偿责任。原告的损失计算没有事实依据，不应支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，因财产保全引起的损害赔偿纠纷，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。故从侵权责任的构成要件来看：第一，从行为人是否存在主观过错来看，双方在建设工程施工合同纠纷中，民生公司向法院申请财产保全，申请保全的金额包含了要求新地公司支付的款项及诉讼费、鉴定费、保全费等实现债权支出的费用，与诉讼请求相当。民生公司诉请有双方合同约定为依据，属于正常诉讼行为，不存在主观上的过错。虽然民生公司的诉讼请求没有完全得到支持，但是申请人申请财产保全是法律赋予的权利，不应简单以申请人的诉讼请求是否获得法院支持为前提或者仅看判决金额上的差距，判断申请保全人是否存在故意或者重大过失。第二，从行为是否存在违法性来看，诉讼中，民生公司申请对新地公司价值30684626.3元的财产采取保全措施，数额未超出诉讼请求，不存在违法性。民生公司依据双方工程结算单价、结合土地被抵押的事实、新地公司涉及多个案件的巨额债务、市场销售情况及合同约定（1500元（别墅）/㎡和1200元／㎡的价格抵偿工程款），申请与诉讼请求金额相当。丽江市中级人民法院根据当事人申请及判决结果及时解封保全财产中的48套房产，充分考虑了原告的利益，避免了损失的扩大。第三，从是否存在损害事实和损失与保全行为具有因果关系来看，原告提出超额诉讼保全损失额5148728.98元。对于第一批解封的16套房产，原告已经销售并实现了销售回款。其余查封的房产，仍然可以实现销售，保全并没有禁止其进行销售。对于客户退房的违约金损失，原告也无法证实与保全有关。恰恰相反，在原告客户木文慧给原告的退房函件中退房原因是到了交房期限而房子尚未建盖，与被告的保全行为无关。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，不应得到支持。

原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.营业执照、身份证、法定代表人任职文件，企业信用信息复印件，证明原被告诉讼主体资格。2.丽江市中级人民法院（2017）云07民初38号《民事裁定书》、中国平安财产保险股份有限公司出具的保单保函复印件。证明（1）被告诉原告建设施工合同纠纷一案，被告于2017年6月12日申请财产保全，丽江市中级人民法院对原告公司相当于30684626.3元价值的财产及银行存款进行了保全；（2）中国平安财产保险股份有限公司对上述被告申请保全的财产提供担保，申请保全金额为9205388元。（3）保函的保险期间为自2017年6月13日0时起至保全损害至债诉讼裁判文书生效后一年或者解除财产保全时终止，以先发生的条件为准。3.丽江市中级人民法院（2017）云07民初38号之二、之三《民事裁定书》复印件。证明原告申请解除农业银行账户冻结措施，并提供天籁雅筑叠翠居8套商品房作为担保，丽江市中级人民法院作出解除银行存款冻结措施，查封8套商品房的裁定。4.丽江市中级人民法院（2017）云07民初38号之四《民事裁定书》复印件，证明（1）被告于2017年10月16日申请查封原告天籁雅筑叠翠居60套商品房。（2）被告对60套房产的查封未提供相应担保，但丽江市中级人民法院作出的该裁定却确认被告已提供担保，存在错误查封。5.财产保全复议申请复印件，证明因超额查封，原告于2017年10月27日提出复议申请要求解除查封的60套房产。6.丽江市中级人民法院（2017）云07民初38号之六《民事裁定书》复印件，证明原告于2018年3月29日申请解除查封46套房产，丽江市中级人民法院裁定解除查封其中16套房产，尚被查封52套。7.丽江市中级人民法院（2017）云07民初38号《民事判决书》复印件，证明（1）丽江市中级人民法院于2019年7月3日判决原告向被告支付工程款5062160.67元。（2）被告在鉴定中心作出43187392.17元工程造价扣除原告支付部分，已明知其得到法院支持金额与起诉金额差额较大，未及时申请解除超额部分的保全，对原告损失的扩大存在过错。8.关于请求解除财产查封的申请复印件，证明原告于2020年1月2日（一审判决后）申请解除被查封的52套房产中的32套房产的保全。9.丽江市中级人民法院（2017）云07民初38号之八《民事裁定书》复印件，证明丽江市中级人民法院经原告申请裁定解除查封32套房产，确认被告超额申请财产保全，现仍有20套房产被查封。10.云南省高级人民法院（2019）云民终1250号《民事判决书》复印件，证明（1）云南省高级人民法院于2019年12月24日作出终审判决，判决原告向被告支付工程款4765476.03元，被告申请保全财产明显超额。（2）被告只针对2017年6月12日申请保全缴纳保全费，对其余财产保全申请未提供缴纳保全费凭证，亦未提供担保。11.叠翠居被查封的68套房产的预售价格明细原件。证明原告被查封的68套房产的备案价为57349619元。12.被查封的20套房产的价值明细原件。证明（1）2018年4月4日解除查封的16套房产价值按年利率4.35%计算利息为435104.40元；（2）2020年1月2日解除查封的32套房产价值按年利率4.75%计算利息为2307726.81元；（3）现尚查封20套房产的价值为14369695元，而终审判决原告支付的工程款为4765476.03元加上利息，其查封价值还远超于需要履行的债务。仅需要查封10套房产，另10套超额查封房产的价值按年利率4.75%计算利息至起诉之日为817068.97元。13.因房屋被查封导致退房支付违约金明细表原件，证明因被告申请保全，导致房屋被查封，原告已售出房屋无法进行销售，出现大量退款的情况，承担违约金共计152828.80元。14.丽江良美建筑有限公司闲置费用签认单复印件。证明原告房屋被超标的查封无法销售，资金链断裂，导致原告开发的天籁雅筑住宅小区二期建设工程停工产生闲置费1436000元。

经质证，被告对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、8、9的三性无异议。对证据7的关联性、合法性无异议，但对真实性有异议。对证据10的关联性及合法性无异议，对该判决中认定的事实以及判决结果有意见，现已向最高人民法院申请再审，最高人民法院现已进入再审的审查阶段，原、被告双方还于2020年8月19日前往最高人民法院第五巡回法庭接受调查询问。对证据11、12的关联性无异议，对合法性、真实性有异议。对证据13、14的真实性、合法性、关联性均不予认可。证据13中秦兰珍、木文慧、冷向前、和尚武、和向荣的退款行为发生在法院裁定解除保全的房屋之后，通知书、收条、费用报销清单是由原告自行制作；木文慧、和明月的认购协议上载明的房屋不在法院裁定保全的房屋内；支付木文慧等人退款的是丽江中投东方文化发展有限公司；木文慧、和继梅等人要求退款是因原告未能按时交房，与被告的保全行为无关。

第三人对原告提交的证据1-10三性认可。但第三人出具保函的时间是2017年6月12日，保函载明的保全标的是新地公司四个银行账户及天籁雅筑夏和苑房产6幢（该六幢房产已经与2017年7月26日被解除保全），而非本案争议标的天籁雅筑叠翠居68套房产，第三人提供的保险金额9205388元。对证据4、7、9、10的证明目的不认可。证据3恰恰证实本案争议68套房产中有8套是原告自愿提供作为解封其农行账户的反担保，非被告申请保全。证据4对叠翠居房产的查封系根据案件的进展变化做出的决定，由于原来查封的夏和苑6幢房产已经销售，故解封后重新查封原告的其它财产，该举措完全符合法律规定，申请财产保全并非必须提供担保，不存在错误查封。证据9对叠翠居部分房产的解除查封同样系根据案件的进展变化做出的决定，由于一审判决此时已经做出，故参照一审的判决结果解除对原告部分财产查封，恰恰是考虑到原告的实际困难而做出的便民举措，不能证明法院因此就是确认超额保全。证据7、10系两审判决，判决结果与保全金额的差距不能证明被告存在恶意保全，原告私自越过被告、与被告下属施工队直接结算造成了诉请与判决的差距，并非被告在起诉和保全之前所能预见，不应认定为超额保全。证据11、12均系原告单方证据，三性和证明目的不予认可，其记载价格远远高于证据13认购协议的实际销售价格。证据13与被告质证意见一致，证明目的不认可。证据14三性及证明目的不认可。

经审核，本院对原告提交的被告及第三人无异议的证据依法予以采信，有异议的证据11-14，不能证明原告拟证明的内容，本院不予采信。

被告针对其答辩请求向本院提交了如下证据材料：1.统一社会信用代码为915334007571597267的《营业执照》，证明被告系依法成立的企业法人，经营范围为建筑建材、三级土木工程建筑、建筑装饰工程等。2.《居民身份证》，证明被告法定代表人赵兰先的身份情况。3.统一社会信用代码为91530721693050501J的《企业信用信息》,证明原告系依法设立的企业法人，经营范围为房地产开发、投资、销售，房屋装修及相关经营等。4.统一社会信用代码为9153070078168284N的《企业信用信息》，证明第三人系依法设立的企业法人，经营范围为保证保险，企业财产损失保险等。5.《建设工程施工合同》,证明2010年3月28日原、被告就天籁雅筑住宅小区建设工程一期二标段签订合同。6.合同编号为GF—1999-0201的《建设工程施工合同》，证明2011年3月24日原、被告就天籁雅筑住宅小区建设工程二期二标段建设工程签订合同。7.《天籁雅筑建设工程总承包备忘合作协议》，证明2009年8月5日原、被告签订协议约定原告未按协议约定按时足额支付工程款及履约保证金，则以该工程所建别墅1500元/㎡，公寓楼1200元/㎡折抵工程款，并且为被告办理好产权证及承担办证的一切费用。8.《财产保全申请》，证明2017年6月9日，另案中被告对原告相当于30684626.3元的财产申请保全。9.第三人出具受理保险及收取保费的有关资料，证明2017年6月12日，第三人保单保险金额为9205388元，且特别约定“由人民法院依据生效判决指定保险公司向被申请人在保险责任范围内进行赔偿；保险期间自“2017年6月13日0时”起至保全损害之债诉讼裁判文书生效后一年或解除财产保全时终止，并向被告收取了27616元保险费用。10.（2017）云07民初38号之一《云南省丽江市中级人民法院民事裁定书》，证明2017年7月26日，丽江市中级人民法院解除原告售出后被查封的6套房产。11.（2017）云07民初38号之二和之三《云南省丽江市中级人民法院民事裁定书》，证明2017年9月21日，原告以8套房产做担保，请求解除其名下农业银行玉龙支行账户的查封，应原告申请，丽江市中级人民法院查封了8套房产。12.（2017）云07民初38号之四《云南省丽江市中级人民法院民事裁定书》，证明2017年10月17日，丽江市中级人民法院依申请裁定查封了原告60套房产。13.（2017）云07民初38号之五《云南省丽江市中级人民法院民事裁定书》，证明2017年11月3日，原告对被查封的60套房产提出复议申请，但被驳回。14.（2017）云07民初38号之六《云南省丽江市中级人民法院民事裁定书》，证明2018年4月4日，丽江市中级人民法院解除了原告售出后被查封的16套房产。15.（2017）云07民初38号之七《云南省丽江市中级人民法院民事裁定书》，证明2019年8月16日，丽江市中级人民法院续行查封原告52套房产。16.（2017）云07民初38号之八《云南省丽江市中级人民法院民事裁定书》，证明2020年1月2日，丽江市中级人民法院解除查封32套房产。17.（2017）云07民初38号《云南省丽江市中级人民法院民事判决书》、（2019）云民终1250号《云南省高级人民法院民事判决书》，证明被告对为原告承建施工的丽江“天籁雅筑”住宅小区的工程造价合计为43187392.17元的认定有意见，并且已提出申诉。18.《丽江新地房地产开发有限公司向迪庆民生建筑建材有限公司（赵兰先）支付丽江天籁雅筑项目一期、二期项目工程款统计清单》，证明2017年10月27日，原、被告就原告预付给被告天籁雅筑一期、二期项目工程款进行统计，截止2012年1月13日原告共计支付给被告工程款19879545.35元。19.《天籁雅筑住宅小区一期二标、二期二标及室外道路（赵建文）施工工程结算审核定案表》，证明2017年3月30日，被告赵建文施工队在被告不知情的情况下，私自与原告进行工程结算并领取了工程款18813106元，且双方还确认未退还的保证金为25万元，剩余未支付的工程款为1642257.43元，被告在开庭审理后才知道此情况。20.简称“原告销售价格”，证明原告报送有关部门就“天籁雅筑”住宅小区的售房均价A户型为4200元/㎡，B户型为4100元/㎡，且报称B户型共有50套，A户型有16套。21.《商品房买卖合同登记备案表》，证明购房户彭吉保购买“天籁雅筑”5栋1单元5楼302号房屋建筑面积120.54，价款为367647.00元，付款日期为2020年3月14日，价款为3049.99元/㎡；购房户刘平购买“天籁雅筑”5栋3单元4楼401号房建筑面积121.99，价款为402567.00元，付款时间为2020年1月14日，价款为3300元/㎡。补充举证：赵建文起诉原告的民事诉状及赵建文变更诉讼请求的申请书,证明赵建文与原告私自结算。

原告对被告提交的证据1-6、8-11三性及证明内容无异议。证据7合同约定的是工程款，并不是房屋的价值。证据12合法性有异议，被告未向原告提交60套房屋的保全申请，当事人未提供担保的法院不应该做出查封房屋的裁定。证据13三性无异议。证据14三性无异议，但60套房屋应该予以解除保全。证据15查封标的额为5000多万，被告对申请财产保全有明显的过错。证据16三性无异议，但证实法院的裁定对超额保全做出了确认。对证据17、18的三性予以认可。证据19证实被告在法庭审理后知道工程款已由案外人领走，应该承担赔偿责任。证据20、21反映的不是丽江市中级人民法院查封的房产。补充提交的证据与本案没有关联性，不予认可。

第三人对被告提交的证据1-22的三性及证明目的予以认可。但证据5《施工合同》的包干价1098元／㎡；证据7《总承包合作协议备忘录》双方约定的折抵工程款价格是1500元／㎡（别墅）和1200元／㎡；证据9保全责任保险资料载明的保全标的是夏和苑房产，与本案诉争的叠翠居房产保全损失无关；保险期间自“2017年6月13日0时至保全损害之债诉讼裁判文书生效后一年或解除财产保全时终止，以先发生的条件为准”；证据10（2017）云07民初38号之一《民事裁定书》证实2017年7月26日已经解除了夏和苑房产的保全，故保单及保函已经终止，本案诉争的叠翠居房产保全即使产生损失，也与第三人无关。证据21《商品房买卖合同备案表》的销售价格为三千余元。因此被告不存在超额保全。

经审核，本院对被告提交的原告及第三人无异议的证据依法予以采信。对有异议的证据7、20、21及补充提交的证据的关联性不予采信。

第三人针对其述称，向本院提交了如下证据：1.投保单、保险单、保函、诉讼财产保全责任保险条款，证明投保人暨被保险人（本案被告）与保险人签署的保险合同内容为：申请保险人为冻结原告名下银行存款及房产提供诉讼财产保全保险，申请金额为9205388元，同时约定了理赔条件为经法院判决或和解后，确定有申请人承担的损害赔偿责任，保险人才负责赔偿。2.原告涉诉案件清单，证明原告涉及二十余件司法案件，包含本案原被告基础诉讼在内的大额判决债务迄今未能履行，被告申请的金额需要合理考虑有关的土地抵押，其他普通债权人参与分配、销售情况及市场波动等情形，不存在超额保全或恶意保全等主观过错，重大过失。

原告对第三人提交的证据1的三性没有意见，对证据2的证明内容不予认可，

被告对第三人提交的证据三性及内容没有意见。

本院对第三人提交的原、被告无异议的证据依法予以采信。对有异议的证据2，经审核客观、真实，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2010年3月26日，被告中标原告开发的“天籁雅筑”住宅小区项目一期二标段工程，并于2010年3月28日，签订《建设工程施工合同》。2010年9月14日，被告再次中标原告招标的“天籁雅筑”住宅小区建设工程二期二标段工程，2011年3月24日签订《建设工程施工合同》。2017年6月12日，被告以原告至2012年1月13日，仅支付二个标段工程款19606049.9元，尚欠工程款21016670.59元诉至本院，要求原告支付欠付工程款，并支付逾期支付工程进度款利息1897867.44元和逾期支付工程结算款利息4216750.24元，承担诉讼费用、财产保全费及保全保险费。被告起诉后向本院申请财产保全，请求保全原告相当于30684626.3元价值的财产，并向第三人交纳27616元保费购买了诉讼财产保全责任保险为财产保全提供担保。

第三人出具的诉讼财产保全责任保险保单及保单保函载明：保险金额为9205388元。保险期间为2017年6月13日0时起至保全损害之债诉讼裁判文书生效后一年或解除财产保全时终止，以先发生的条件为准。保全标的为请求人民法院依法查封被申请人现存于银行账户中的存款以及不动产。具体线索如下：（一）丽江新地房地开发有限公司在招商银行丽江分行营业部、建设银行丽江民主路支行、农业银行玉龙支行开设的账户共4个；（二）天籁雅筑夏和苑住宅小区126幢、127幢、26幢、31幢、65幢、7幢共6幢房屋。

2017年6月19日，本院依据被告申请作出（2017）云07民初38号民事裁定书，冻结了原告在招商银行丽江分行营业部、建设银行丽江民主路支行、农业银行玉龙支行的账号共三个；查封了保单保函载明的原告的房屋六幢。原告已将上述房产在查封前售与他人，并签订了《商品房购销合同》，故2017年7月26日根据原告申请，本院作出（2017）云07民初38号之一民事裁定书，解除查封了上述房产。2017年9月21日，根据原告申请及提供的担保，本院作出（2017）云07民初38号之二和之三民事裁定书，解除冻结原告在农业银行玉龙支行的账户和查封天籁雅筑叠翠居的房产共8套。2017年10月17日，本院再次根据被告申请，作出（2017）云07民初38号之四民事裁定书，查封原告天籁雅筑叠翠居的房产60套。2017年10月27日，原告以双方争议的工程款仅为96万元及保全措施严重影响了企业的正常经营，且存在超值保全的情况为由，针对38号之四民事裁定书提出复议申请。2017年11月3日，本院作出（2017）云07民初38号之五民事裁定书，驳回原告的复议申请。2018年3月29日，原告提出解除查封天籁雅筑叠翠居60套房产中的46套的申请。2018年4月4日，本院作出（2017）云07民初38号之六民事裁定书，认为在被告起诉前购房者已与原告签订16套房产的住房认购协议书，支付了购房首付款，解除原告天籁雅筑叠翠居16套房产。并于2019年8月16日作出（2017）云07民初38号之七民事裁定书，续行查封原告天籁雅筑的52套房产。2020年1月2日，原告以双方争议的建设工程施工合同纠纷案已经终审判决，判决其应支付的工程款为4765476.03元，与被告起诉时标的相差较大，存在超值保全，严重影响了申请人的正常经营等为由，申请解除查封续行查封的房产中的32套房产。当日，本院作出（2017）云07民初38号之八民事裁定书，解除查封原告提出申请的32套房产。

另查明，被告起诉原告的建设工程施工合同纠纷案，本院于2019年7月3日作出（2017）云07民初38号民事判决，双方不服，均向云南省高级人民法院提出上诉。2019年12月24日，云南省高级人民法院作出（2019）云民终1250号民事判决，判决由原告支付被告工程款4765476.03元，并以该款项为基数支付自2011年11月29日起至实际支付之日止的利息。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。财产保全损害赔偿责任在性质上属于民事侵权损害赔偿，应当适用侵权责任法的规定。而我国侵权责任法中一般侵权行为适用过错责任原则，只有在法律有特别规定的情况下才适用无过错责任。财产保全申请错误造成的损害赔偿即属于一般侵权行为，应当适用过错责任原则。故财产保全被申请人因保全遭受损失要求申请人赔偿的前提条件是申请人的财产保全申请有错误。结合本案各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：被告在（2017）云07民初38号建设工程施工合同纠纷案件中的财产保全申请是否有错误；是否存在超标的额保全；原告要求被告赔偿因保全遭受损失的主张是否成立。

首先，民事诉讼中的财产保全，是指人民法院在案件受理后执行程序发生前，为了保证生效裁判的执行，对被申请人的财产或双方争议的标的物采取限制其处分的强制措施。保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。即申请人申请保全、人民法院采取保全措施的财产价值，应以其诉讼请求的范围为限度。（2017）云07民初38号建设工程施工合同纠纷案中，被告诉讼请求原告支付工程款、逾期支付工程进度款利息、逾期支付工程结算款利息共计27131288.27元及承担诉讼费用、财产保全费及保全保险费。针对其诉请，被告申请对原告价值相当于30684626.3元的财产予以保全。本院依被告申请对原告相应价值的财产采取的保全措施，并未超出被告诉讼请求的范围，符合法律规定。之后，本院根据原告的申请，解除了对原告已签订《商品房购销合同》售与案外人但并未备案登记的房屋及其在农业银行玉龙支行的账户的保全措施，并根据原告提供的相应担保查封了天籁雅筑叠翠居的8套房产，程序合法，亦未超出被告的诉讼请求范围。2017年10月16日，被告申请对原告天籁雅筑叠翠居的60套房产进行查封，系在原告申请并由本院解除查封其提供线索的房产及部分银行账户后，被告认为被保全的财产价值与其诉讼请求范围相差太大而申请本院对其重新提交财产线索的原告财产进行的查封，与其第一个保全申请属同一个保全行为。被告对该保全申请无需再行提供担保。至此，本院共对原告天籁雅筑叠翠居68套房产采取了保全措施。但是原告未能提交已将上述房产售与他人并进行了备案登记的相应证据，并且其与被告签订的《“天籁雅筑”建设工程总承包备忘合作协议》约定，若原告未按约定按时足额支付工程款及履约保证金，则以天籁雅筑住宅小区所建别墅1500元/㎡、公寓1200元/㎡的行情起价折抵工程款。故原告提出68套房产的备案价为57349619元，被告的保全申请已超标的额的主张，事实依据不足，证据不充分，本院不予支持。而且，本院在保全过程中，根据原告的申请及时解除查封了原告已与他人签订认购协议，但还未签订《商品房销售合同》及进行备案登记的房屋；并根据判决结果及时解除查封了相应的房产，既充分保障了原告的合法权益，也符合财产保全保证生效判决执行的目的。

其次，在（2017）云07民初38号民事案件中，被告起诉原告要求支付拖欠的工程款，就其诉讼请求提供了相应证据，经一、二审法院两审认定，原告确实存在欠付被告工程款，并且2013年8月23日，被告向原告报送了案涉工程的结算资料，但致被告起诉时，双方仍未办理结算事宜。经对双方争议的事项进行鉴定后，一、二审法院的判决结果与被告的诉讼请求存在差异。但该差异的存在，并不能认定被告申请财产保全存在主观故意或重大过失，构成法律规定的申请有错误。被告在该案诉讼过程中申请财产保全，系为将来生效判决得以顺利执行，保障其合法民事权益的实现。被告的财产保全申请不存在申请有错误的情形，故对原告庭审中提出要求对保全查封的房产价值进行鉴定，本院依法不予准许；其主张被告承担相关损失的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，判决如下：

驳回原告丽江新地投资集团有限公司的诉讼请求。

案件受理费47841元，由原告丽江新地投资集团有限公司负担。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。

审判长　　普丽仙

审判员　　张培贵

审判员　　高精红

二〇二〇年九月二十四日

书记员　　郭彦岚