迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司、丽江新地投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民再88号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司，住所地云南省迪庆州经济开发区社区居委会中心片区。

法定代表人：赵兰先，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：钱祥飞，云南众衡诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊学海，云南众衡诚律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：丽江新地投资集团有限公司，住所地云南省丽江市玉龙县黄山镇五台社区天籁雅筑小区。

法定代表人：郝军，董事长。

委托诉讼代理人：肖卫平，云南雁序（丽江）律师事务所律师。

再审申请人迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司（以下简称民生公司）因与被申请人丽江新地投资集团有限公司（以下简称新地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2019）云民终1250号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年12月18日作出（2020）最高法民申3412号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人民生公司的法定代表人赵兰先及其委托诉讼代理人钱祥飞，被申请人新地公司的委托诉讼代理人肖卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

民生公司申请再审称，一、原审判决依据的工程造价司法鉴定意见明显依据不足，结论错误，导致判决结果错误。该鉴定意见存在大量漏计、错计、应计却无理不计工程造价项目，错用计价依据、计价方法，少计价款的情形；同时存在民生公司主张实际发生但鉴定意见未计入造价，而需要法院进一步审理确认的计价项目。二、鉴定机构存在擅自决定勘验和组织现场开挖、擅自组织鉴定意见初稿征求意见活动、未将民生公司提出的异议按照相关规范的要求提请法院决定等一系列违反司法鉴定程序的行为，导致作为裁判依据的证据不足，裁判结果对民生公司不公。三、原审判决认定新地公司已付赵兰先和赵建文的工程款金额错误，多计已付款共计4086855.37元。综上，请求撤销原审判决并依法改判或发回重审。

新地公司辩称，一、民生公司关于原审判决依据的工程造价司法鉴定意见依据不足导致结论及判决结果错误的主张没有事实和法律依据。原审判决所依据的司法鉴定意见是经一审法院依法委托的鉴定机构作出的，若民生公司认为该鉴定意见符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，依法可以申请重新鉴定，但民生公司并未提出书面申请，反而自行委托其他机构出具复核结论，民生公司单方委托鉴定所产生的结论不具有客观性和科学依据，不应当予以采信。二、鉴定意见并不存在民生公司所主张的存在大量漏计、错计、应计却无理不计工程造价项目以及错用计价依据、计价方法，少计价款的情形，民生公司的相关主张并没有事实依据。虽然案涉工程所使用的玻璃由普通白玻璃变更为钢化玻璃，民生公司所主张的赶工过程以及“室外墙接到水表箱给排水管安装”“入户花园修补”“28栋土方外运及砖拆除项目”“三通一平”等项目也属实，但玻璃是在包干单价范围之内，不存在需补差价的问题，其余项目根据现有证据并不能做一个合理的结算。三、民生公司所主张的原审判决多计已付款的情况与事实不符。对于已支付给赵兰先的款项是双方在一审中经过对账后确认的事实；对于已支付给赵建文的款项，赵建文是予以认可的。新地公司在再审审查中之所以认可原审判决认定的已付款中多计甲供材料款2634201.55元是由于当时没有了解清楚情况，实际上该笔款项仍然属于预付的工程款，只是以“水泥、钢材”的名义支付的。

本院再审认为，第一，原审认定2634201.55元水泥、钢材等甲供材料款为已付工程款与双方约定不符，属认定事实错误。民生公司虽然在本院再审审理中认为该款项是以“水泥、钢材”名义支付的工程款，但该主张与其在本院再审审查阶段承认上述款项为甲供材料款的意见相悖，且与本院查明事实不符，故不予采纳。第二，案涉工程的玻璃由普通的白玻璃变更为钢化玻璃，属于设计变更，变更范围包括二期的工程，二期二标段的合同中载明“风险费用的计算方法：B固定价格部分：包括在固定价格内（以建筑面积为计价基准单位，且不含设计变更增加；不含超深基础增加）”，也即对于二期工程，因设计变更增加的工程价款不包含在固定单价范围内，鉴定意见以玻璃属于包干单价为由未对该项目进行计价不当；此外，“室外墙接到水表箱给排水管安装”“入户花园修补”等项目存在工程签证，但鉴定意见对于上述项目亦未进行鉴定认价。第三，二期合同约定“风险范围外合同价款调整方法：1.由发包人的原因造成机械停滞及闲置、人工窝工、赶工等费用按照造价管理部门的规定，双方协商解决……”，也即赶工费用应纳入合同价款范围内，且案涉工程存在“赶工费”签证，但鉴定机构未对该项目进行鉴定认价。第四，案涉工程的部分工程是由赵建文单独施工，赵建文亦已经另行提起诉讼向新地公司主张工程款，为查清新地公司、民生公司和赵建文之间的法律关系及相应工程款项，避免两案的处理矛盾，应追加赵建文参加本案诉讼。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项、第四项规定，裁定如下：

一、撤销云南省高级人民法院（2019）云民终1250号民事判决及云南省丽江市中级人民法院（2017）云07民初38号民事判决；

二、本案发回云南省丽江市中级人民法院重审。

审 判 长　王朝辉

审 判 员　郎贵梅

审 判 员　刘丽芳

二〇二一年六月三十日

法官助理　施荣鑫

书 记 员　罗映秋