迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司、丽江新地投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云民终1250号

上诉人（原审原告）：迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司。住所地：云南省迪庆州经济开发区社区居委会中心片区。

法定代表人：赵兰先，董事长。

委托诉讼代理人：钱祥飞，云南众衡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：熊学海，云南众衡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告）：丽江新地投资集团有限公司。住所地：云南省丽江市玉龙县黄山镇五台社区天籁雅筑小区。

法定代表人：郝军，董事长。

委托诉讼代理人：李波，丽江新地投资集团有限公司工程部经理。代理权限：特别授权代理

委托诉讼代理人：和笋萍，云南泰联律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司（以下简称民生公司）因与上诉人丽江新地投资集团有限公司（以下简称新地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省丽江市中级人民法院（2017）云07民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月20日进行了调查。上诉人民生公司的委托诉讼代理人钱祥飞、熊学海，上诉人新地公司的委托诉讼代理人李波、和笋萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

民生公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中“由被告丽江新地投资集团有限公司在本判决生效后三十日内支付给原告迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司工程款5062160.67元”的判决内容，以及第二项“驳回原告迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司的其他诉讼请求”判项，在查清事实后依法改判；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用，一审财产保全费用和为申请财产保全而支出的保险费用。事实和理由：1.一审依据的司法鉴定意见不当，导致其认定的工程总价错误。上诉人在一审鉴定意见初稿征询意见环节和质证环节均提出该鉴定意见少计、漏计了上诉人实际完成的工程量及价款4466133.84元，并列出了相关证据及线索，请一审法院进一步组织质证和现场勘验，对鉴定意见进行补充鉴定，但一审法院置之不理。同时，一审法院将上诉人承建的二期二标段工程套用四川泸县建筑安装总公司二期合同“量后预算”单方包干单价进行造价鉴定，却不执行合同关于门窗、钢化玻璃、异性玻璃等关于按市场价调加15%采保费调整价差的约定，少计工程价款。对乙方采供的地产材料选用的计价方法错误，少计一期二标段材料价差款3268003.33元，二期二标段材料价差款1820883.33元，合计5088886.66元。鉴定意见对二期二标段工程B、G户型单价的计价依据的选用没有合同及法律依据。鉴定意见未计二期二标段工程中被上诉人采供的钢筋款、水泥材料价款3183193.92元错误，但同时又认可被上诉人的甲供材料款为已付上诉人工程预付款，导致上诉人在工程总价认定和已付工程款认定双重受损。2.一审法院放任司法鉴定机构以鉴代审，对鉴定意见审核认定程序不当。涉案工程的基础施工设计、基础超深变更设计、基础深度测绘等均由被上诉人和监理机构组织开展并提供相关资料给上诉人，上诉人在施工后据此编制相应部分的施工决算，本无必要再组织现场开挖勘验，但鉴定人仅凭被上诉人单方提出的基础深度不够的口头意见，即擅自决定组织现场开挖，有违鉴定应独立、客观、公正的要求。且鉴定人未提供现场开挖经一审法院同意且书面通知上诉人的证据，现场勘验记录也无上诉人、被上诉人、法院人员的签字，程序严重违法。2018年11月，鉴定人在未征得一审法院同意的情况下，向双方发出电子版鉴定意见初稿征询意见，此后又擅自召开现场解答会。在上诉人对鉴定意见提出诸多异议后，一审法院不予理睬，放任鉴定机构越权决定涉案工程的计价依据及方法。鉴定人员还存在接受被上诉人宴请的问题。3.一审以上诉人未提供一审财产保全费用及相关费用证据为由不支持上诉人一审诉讼请求与事实不符。请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

新地公司辩称：采保费、地产材料调差是民生公司错误理解他们的采购价就是丽江的市场价。实际上新地公司核定给民生公司的价格本身就高于丽江市场价。新地公司招标文件及合同明确是包干单价，不应当再次调差。此外，因民生公司在投标时没有进行市场调研，导致所谓价格不公平的情况应当自行承担。民生公司提出鉴定意见的B、G户型单价计算错误正确，应按双方签订的《协议书》约定的单价计算。钢筋、水泥属于甲供材，鉴定机构并未将该部分费用计入工程造价，新地公司以钢筋款、水泥款的名义支付的是工程进度款，一审将其作为已付款并无不当。鉴定过程中，现场开挖测量工程量是鉴定所需，民生公司拒不到场应承担相应后果。鉴定机构作出鉴定意见的初稿后，通过召开解答会的方式交由双方复核，并不违反程序。法院是否对鉴定意见进行听证是法院依职权可决定的问题。保险费、保全费，民生公司未提交证据证明已实际发生，一审认定正确。请二审人民法院依法驳回民生公司的上诉请求。

新地公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或依法改判上诉人向被上诉人支付工程款73428.61元；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实不清，将原本完全分开的两个施工部分人为地进行混同，扩大鉴定范围，加重上诉人的付款义务。一审法院并未核实被上诉人与赵建文的关系，赵建文与被上诉人签订的协议约定赵建文所完成的工程要单独预算、决算，赵建文有权就其完成的工程单独与上诉人结算，上诉人对于该部分的结算并未争议也无鉴定必要。而一审法院在查明该事实的情况下，将无争议的工程部分纳入鉴定范围，明显不当。赵建文曾因工程款向玉龙县人民法院提起诉讼，但被告知等待本案处理结果。赵建文与本案有利害关系，应追加为第三人。2.司法鉴定意见书漏洞百出，鉴定人并未作出合理解释和说明，不能作为认定事实的根据。

民生公司辩称：赵建文与民生公司是内部关系，与新地公司签订合同的是民生公司而不是赵建文，施工过程中赵建文仅是民生公司的一个施工队参与施工，结算阶段民生也未授权赵建文与新地公司单独结算，新地公司擅自与赵建文结算的行为只能由新地自己承担。鉴定涵盖涉案全部工程并无不当。鉴定意见中的斜屋面的问题，一审庭审质证过程中鉴定人已经作出了合理解释。B、G户型单价的问题，新地公司提交的《协议书》民生公司并未见到过，也未进行质证，不能作为证据使用。请二审人民法院依法驳回民生公司的上诉请求。

一审法院经审理查明：2010年3月26日，民生公司中标新地公司开发位于丽江市玉龙县黄山镇五台村“天籁雅筑”住宅小区项目的一期二标段工程。2010年3月28日，双方签订《建设工程施工合同》约定工程范围包括施工图纸（A、B、C、D、E、F、G公寓户型）中的土建工程（同室外附属工程区分以外装后的外墙墙皮为界）；冷热水系统（不含供热设备安装）及强电安装（公寓套内灯具为普通白炽灯）；弱电仅预埋管及安装底盒以及拦标编制说明中涵括的工程内容。即招标文件中规定的“天籁雅筑”住宅小区一期二标段工程。工程内容和范围均按招标文件规定执行。合同对施工工期、工程价款确定、工程款支付方式、机械停滞及闲置、人工窝工等费用、质量保修金、发包人逾期支付进度款和工程结算款、发包人不按合同约定支付工程款违约责任等进行了约定。

2010年9月14日，经新地公司组织招标，民生公司再次中标“天籁雅筑”住宅小区建设工程二期二标段工程，2011年3月24日，双方又签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定，工程范围包括公寓第11#、25#、26#、27#、28#施工图纸中的土建工程及装饰工程（与室外附属工程区分以外装后的外墙墙皮为界）；冷热水系统对（不含供热设备安装）及强电安装（与小区配套安装工程接口以外装后的外墙墙皮为300㎜为界）、弱电（仅做至预埋管、底盒安装及箱体位置预留洞）；图纸会审以及对量后预算编制说明涵括的工程范围。合同对施工工期、工程价款确定、工程款支付方式、机械停滞及闲置、人工窝工等费用、质量保修金、发包人逾期支付进度款和工程结算款、发包人不按合同约定支付工程款违约责任等进行了约定。关于工程结算和逾期支付工程进度款及工程结算价款的合同责任，与前份施工合同的约定相同。两份合同所涉工程，民生公司将其分为两个施工段工程进行施工，即一期一标段一、二施工段与二期二标段的一、二施工段工程，其中一期一标段及二期二标段的一施工段工程由民生公司分包给案外人赵建文完成，且赵建文已领取了部分工程款。

2011年11月28日，经新地公司组织验收合格后，民生公司将一期二标段和二期二标段完工工程交付新地公司。因新地公司增加了部分中标合同范围以外的道路等零星工程施工，民生公司于2013年8月23日向新地公司报送的二标段工程的结算资料。其中：一期二标段工程结算总价为30220259.92元，二期二标段工程总价为24655168.86元，合计为50622720.49元。民生公司报送结算后，新地公司不予办理结算。民生公司与新地公司交涉结算事项，并向建设主管部门、玉龙县政府等多方投诉，但双方仍未办理结算。民生公司认为截至2012年1月13日，新地公司仅支付两个标段工程款合计19606049.9元（含代扣税金54842.9元，电费75872.9元），另行向民生公司负责部分工程施工的班组长赵建文个人支付工程款约1000万元（具体支付金额需在庭审中查明），尚欠民生公司工程款21016670.59元为由，向一审法院提起诉讼，请求判令新地公司向民生公司支付拖欠的工程款21016670.59元，并按中国人民银行同期同类银行贷款利率，承担2011年11月29日起至2013年9月20日期间逾期支付工程进度款利息1897867.44元及自2013年9月21日起至实际清偿之日止逾期支付工程结算款利息，由新地公司承担本案诉讼费用、财产保全费用和民生公司为申请财产保全而支付的保险费用。

另查明，2017年3月30日，新地公司与赵建文双方就赵建文完成的“天籁雅筑”住宅小区一期二标、二期二标及室外道路施工工程进行结算，送审价为24737014.01元，建设单位审定价为20830271.58元，下浮3%后为20205363.43元，双方确认已支付工程款18813106元，未退还保证金250000元，未支付工程款1642257.43元。2017年12月13日，经一审法院组织双方对账，新地公司提交数据19320429.5元，民生公司认可已付款为18682433.65元，未认可637995.85元（其中：购电线款6312元、房屋漏水维修费4400元、代扣税金625291.85元、地板赔偿款1992元）。2018年5月11日，一审法院根据双方意见委托云南乾盛司法鉴定中心对“天籁雅筑”项目中民生公司施工的一期二标段及二期二标段实际完成的工程量（包括增减工程量）与造价进行鉴定。经鉴定，云南乾盛司法鉴定中心于2018年12月9日作出（2018）第1051975号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1.赵兰先实际完成的“天籁雅筑”住宅小区的工程造价为21248047.16元（此金额已扣除甲供钢材和水泥款项2634201.55元）；2.赵建文实际完成的丽江市“天籁雅筑”住宅小区的工程造价为21939345.01元（此金额已扣除甲供钢材和水泥款项548992.37元）。

一审法院认为：双方于2010年3月28日与2011年3月24日签订的两份《建设工程施工合同》均系合法有效合同，双方应按合同约定全面履行各自义务。合同签订后，民生公司按约施工，并将所承建工程经验收合格交付新地公司，但新地公司未按合同约定将工程款结清，应承担相应责任。因双方对工程造价有争议，经鉴定，赵兰先实际完成的丽江市“天籁雅筑”住宅小区的工程造价为21248047.16元，赵建文实际完成的丽江市“天籁雅筑”住宅小区的工程造价为21939345.01元，合计工程造价为43187392.17元。新地公司已付款项为：经对账新地公司已向赵兰先支付18682433.65元，争议款项中的购电线款6321元及地板赔偿款1992元，因该费用系工程交付后产生的费用，不应由民生公司承担，但房屋漏水修复费4400元，属民生公司维修义务，该费用应由民生公司承担，代扣税金625291.85元，根据合同约定该款应由新地公司在工程款中扣减后由新地公司代缴，故新地公司已向赵兰先支付的工程款为19312125.5元（18682433.65元+4400元+625291.85元）。另新地公司还向赵建文支付了部分工程款，经新地公司与赵建文核算确认，新地公司已向赵建文支付的工程款金额为18813106元。因该工程系民生公司与新地公司之间签订，其合同当事人为该双方，赵建文虽以民生公司施工班组长名义组织施工，但实际上是民生公司将相应工程交由赵建文完成，故新地公司就两份合同所涉工程款应向民生公司结算支付。因在合同履行过程中，新地公司向赵建文支付了相应工程款，对新地公司已支付给实际施工人赵建文的工程款应在新地公司向民生公司支付的款项中予以扣减。至于民生公司与赵建文之间的工程价款的结算支付等问题，双方可另行处理。故新地公司已付工程款应认定为38125231.5元，尚欠5062160.67元。

关于欠付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十八条规定，双方诉争工程于2011年11月28日验收合格并交付，工程款欠款利息应从工程实际交付之日即2011年11月28日起计算至款项付清之日。关于利息标准，根据前述解释第十七条规定，欠付工程款的利率应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。民生公司提出的由新地公司承担财产保全及相关费用的主张未提交证据证实，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、由被告丽江新地投资集团有限公司在本判决生效后三十日内支付给原告迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司工程款5062160.67元及利息（自2011年11月28日起至清偿工程款之日止的利息，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费177456元，由原告迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司负担137456元，由被告丽江新地投资集团有限公司负担40000元。”

二审中，民生公司提交两份新证据：《新地房地产开发有限公司工程通知单》、《工作联系函》，欲证明基础超深工程量曾经开挖并经新地公司确认过，鉴定机构没有必要再次开挖。新地公司质证称：第一份证据的真实性予以认可，但与本案无关。第二份证据三性不予认可。另，新地公司申请对赵兰先施工部分工程工程量及工程造价进行重新鉴定。对于民生公司提交的以上两份证据是否采信以及新地公司的重新鉴定申请是否准许，本院将结合本案争议焦点综合评述。对于双方均无异议的一审认定事实本院予以确认。

二审另查明，民生公司与新地公司于2018年9月10日签订《协议书》，约定涉案工程的B户型造价879.57元/㎡，G户型造价964.45元/㎡。因鉴定意见中未采用该单价，本院要求鉴定机构按照双方约定的B、G户型的单价对工程造价予以重新核算。鉴定机构于2019年11月28日出具《关于丽江“天籁雅筑”项目工程造价鉴定的补充意见》，B户型平米单价在原建筑单价的基础上减少27.38元/㎡，G户型平米单价在原建筑单价的基础上减少55.87元/㎡,涉及价款调整额为-296684.64元。经调整后，赵兰先实际完成的丽江市“天籁雅筑”住宅小区的工程造价为21248047.16-296684.64=20951362.52元（此金额已扣除甲供钢筋和水泥款项2634201.55元）。

综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：新地公司应向民生公司支付的工程款金额及利息如何认定？

本院认为，民生公司与新地公司之间存在建设工程施工合同关系，签订合法有效的《建设工程施工合同》，民生公司作为涉案工程承包人，有权向发包人新地公司主张工程价款。首先，关于赵建文施工工程的工程造价应否纳入鉴定范围的问题。本院认为，新地公司的合同相对人是民生公司，其与赵建文之间并无合同关系。赵建文仅为民生公司下属的施工班组负责人，其与民生公司系内部关系。工程施工完毕后，民生公司并未委托赵建文代表民生公司进行结算或授权赵建文自行就其施工部分进行结算，故新地公司关于赵建文施工工程部分已单独结算应从整个工程结算价款中扣除的上诉主张没有事实及法律依据，本院不予支持。一审法院就整体涉案工程委托工程造价鉴定并无不当。其次，关于民生公司与新地公司就鉴定意见提出的异议，本院评判如下：1.民生公司关于基础超深工程费、临时便道、三通一平等费用少计、漏计4466133.84元，鉴定机构回复意见中载明，不存在少计、漏计工程量。基础超声开挖费用经过实际测量已经计取。临时便道、三通一平、工棚搬迁因现场早已不复存在，且民生公司未提交双方签字认可的该项工程的签证资料，无法计算工程价款。涉案工程为包干单价，已包含厨房防水工程，不存在钢化玻璃补差问题。赶工费属于索赔内容，未在鉴定范围。签证除无法确认工程量的以外，其余均已计入工程造价中。2.二期二标段合同中，双方约定单价包干且参照“泸县合同”，因参照的对象系“单价”，并未涉及按市场价调加15%的约定，鉴定意见仅采用“泸县合同”的单价并无不当。3.地产材料调差问题，一期二标段合同并未约定调差问题，民生公司主张该标段的材料调差无合同依据。二期二标段合同虽然约定了材料调差，但鉴定人陈述因民生公司未将所购买材料的价格向新地公司报送，导致鉴定人调差无依据，该举证不能的责任应由民生公司自行承担。4.钢筋、水泥等主材价款问题，新地公司供应的钢筋、水泥等主材系甲方义务，鉴定意见并未将上述主材列入工程造价中。民生公司主张在已付款中涉及相关材料款作为已付款项计算的问题，本院将结合本案已付款进行认定。5.民生公司提出鉴定程序违法的问题，基础施工开挖系鉴定过程中，鉴定机构为确定基础开挖方量所必须进行的程序，民生公司虽然提交了施工签证，但签证上新地公司并未确认基础开挖的工程量，故鉴定机构在鉴定过程中进行现场开挖并无不当。且开挖时已经通知双方当事人到场，民生公司未到现场的不利后果应自行承担。民生公司主张因一审法院未到现场系鉴定程序错误，缺乏法律依据，本院不予支持。鉴定过程中，鉴定机构组织双方就相关问题进行现场解答系保障双方权利的体现。至于一审法院是否组织双方当事人就鉴定意见进行听证系职权范围内的事项，可自行决定。鉴定机构出具鉴定意见后，一审法院已按照法定程序由双方当事人质证并经法院认证。民生公司主张鉴定人员有违反规定的行为等情况，可向相关部门反映，不属于本案审查范围。6.新地公司主张的“坡屋顶”不应计入工程造价，鉴定人员陈述根据现场实际勘察情况，“坡屋顶”部分可以利用，鉴定人员根据行业规范，将该部分面积计入工程造价并无不当。7.二期二标段合同虽然参照“泸县合同”，但如前所述，参照的仅是单价，新地公司主张还应参照关于工程造价总体下调3%的约定没有事实依据。综上，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法。双方针对鉴定意见提出的异议在一、二审中已经鉴定人员的书面及当庭回复，除新地公司关于B、G户型的单价应按双方约定的单价计价的异议成立外，其余异议均不能成立，故根据鉴定意见及补充意见，本院认定民生公司已完工程的工程造价为20951362.52元。

关于一审认定的已付款金额为19312125.50元，新地公司予以认可，民生公司认为该款项中包含了新地公司以钢筋、水泥形式供应给民生公司使用但作为已付款计入的款项3183193.92元，应予以扣除。本院认为，一审认定新地公司向赵兰先的已付款19312125.50元中，包含双方经过对账形成的18682433.65元，以及双方存在争议的款项经一审法院认定后确认的金额629691.85元。民生公司现主张18682433.65元中包含了新地公司供应的钢筋、水泥，但未明确指出具体体现在一审对账的哪份凭证中，且与一审中的自认已付款金额相悖，故对于民生公司的该项主张本院不予支持。此外，一审认定新地公司向赵建文的付款18813106元，如前所述，赵建文系率属民生公司的施工队，该款项属于向民生公司的付款，本院予以确认。故一审认定新地公司向民生公司的已付款金额为38125231.50元并无不当，本院予以维持。故新地公司尚欠民生公司的工程款金额为4765476.03元（20951362.52元+21939345.01元-38125231.50元）。

关于民生公司主张的利息，系因工程欠款产生的法定孳息，发包人应向承包人支付。但鉴于双方合同中并未明确约定工程价款利息的计算方式及支付时间，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十七条、第十八条之规定，以涉案工程实际交付之日起即2011年11月28日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息符合法律规定。鉴于民生公司主张的利息起算点为2011年11月29日，本院对于一审认定的利息起算点予以纠正。新地公司关于双方未进行工程价款结算，工程欠款不明确，不应计算利息的上诉主张不成立，本院不予支持。

关于保险费及保全费，保险费系民生公司因本案诉讼而产生的费用，但双方合同中并未约定实现债权的费用应由新地公司承担，故该笔费用本院不予支持。民生公司主张的保全费5000元，因一审中有多份保全及解除保全的裁定，民生公司未明确其涉及的保全费用系哪份裁定，且未提交缴纳保全费的发票，根据保全费由申请方承担的原则，本院对民生公司主张该费用由新地公司承担的上诉主张不予支持。

综上所述，上诉人民生公司的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。上诉人新地公司上诉请求及理由成立之部分，本院予以支持。一审法院认定事实有不当之处，但适用法律正确，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销云南省丽江市中级人民法院（2017）云07民初38号民事判决；

二、由丽江新地投资集团有限公司在本判决生效之日起三十日内支付迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司工程款4765476.03元及利息（利息以下欠工程款4765476.03元为基数，自2011年11月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司的其他诉讼请求。

若丽江新地投资集团有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费177456元，由迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司负担139756元，由丽江新地投资集团有限公司负担37700元。二审案件受理费177456元，由迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司负担139756元，由丽江新地投资集团有限公司负担37700元。

本判决为终审判决。

审判长　　王璟

审判员　　范蕾

审判员　　刘希

二〇一九年十二月××日

书记员　　赵妍