吉林康翔建筑工程有限责任公司与吉林船营经济开发区管理委员会、吉林市高创投资管理有限责任公司、吉林市城际高速铁路投资有限公司吉林省长吉图开发建设物流产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事裁定书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）吉02民终3191号

上诉人（原审原告）：吉林康翔建筑工程有限责任公司，住所地吉林省吉林市永吉县岔路河镇吉林（中国-新加坡）食品区总部大厦323室。

法定代表人：李可，总经理。

委托诉讼代理人：梁少铎，吉林汇烨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林船营经济开发区管理委员会，住所地吉林省吉林市迎宾大路11号。

负责人：李启楠，主任。

委托诉讼代理人：王旭明，吉林巡达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林市高创投资管理有限责任公司，住所地吉林省吉林市船营区迎宾大路11号。

法定代表人：崔昊，总经理。

委托诉讼代理人：孙境蔓，吉林巡达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林市城际高速铁路投资有限公司，住所地吉林省吉林市丰满区华山路2号楼6层。

法定代表人：赵恩卿，董事长。

委托诉讼代理人：张效赫，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：许静，吉林恒正达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林省长吉图开发建设物流产业发展有限公司，住所地吉林省长春市二道区英俊乡长江村（长江实业集团有限公司办公楼301室）。

法定代表人：刘健崴，董事长。

委托诉讼代理人：薛磊，北京盈科（长春）律师事务所律师。

上诉人吉林康翔建筑工程有限责任公司（以下简称康祥公司）因与被上诉人吉林船营经济开发区管理委员会（以下简称船营管委会）、吉林市高创投资管理有限责任公司（以下简称高创公司）、吉林市城际高速铁路投资有限公司（以下简称城际公司）吉林省长吉图开发建设物流产业发展有限公司（以下简称长吉图公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初2284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

康翔公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判四名被上诉人共同返还，互负连带责任。2.一、二审诉讼费由四名被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，证据不足。首先，在一审判决中，已经认定了吉林市城际高创产业发展领导小组（以下简称领导小组）及公章的真实存在，因此肖博文代表领导小组对外行使的一切行为均应为职务行为，我公司根据领导小组的指示，转款700万元保证金，是领导小组的意思，不是个人行为，应视为对领导小组的转款。现在合同不再履行，应由领导小组返还保证金700万元。其次，众所周知，在这种工程建设项目中，我公司作为承包人本身处于相对弱势地位，一切听发包人的指示，并且根据交易习惯，也存在体制外账务往来的情况。一审判决中认定吉林市城际高创产业发展领导小组的公章合法有效，领导小组为我公司出具的盖有公章的收据也是合法有效的。该份证据与肖博文的指示相互印证，已经足以证明领导小组收到了我公司的保证金。因此，四名被上诉人作为领导小组的上级设立部门及相关利害关系人，应对我公司承担返还保证金及支付逾期利息的义务。2.关于我公司与领导小组签署的《合同协议书》《土石方工程施工协议书》效力问题。既然领导小组真实存在，且公章合法有效，而在《合同协议书》《土石方工程施工协议书》上有领导小组与我公司的公章，说明这是双方的真实意思表示。虽然《合同协议书》《土石方工程施工协议书》未进行招标，但这并不是我公司的责任。并且在《合同协议书》中对于后续招标事宜也进行了明确规定，说明上诉人已经尽到了必要的审慎义务。因此，四名被上诉人应承担造成合同无效的法律后果，赔偿我公司的损失。综上，请求二审法院在查明事实的基础上支持我公司的上诉请求。

船营管委会辩称，一、关于“收据”问题。康翔公司在原审虽提供了所谓的“收据”，但康翔公司所持有的这张“收据”不能证明康翔公司主张的事实。首先，这张收据是一种工商服务业收款收据，这与我方根本不相关。其次，收据上的客户名称是李可，不是康翔公司。第三，收据上的时间是2016年4月13日，而康翔公司交款的时间却都在这之后，也就是说，在康翔公司还没交款的时候，肖博文就先开具收据。第四，收据上写的是800万元,但康翔公司诉讼请求的却是700万元。上述这些细节都有悖常理，所以仅凭这张收据不能证明康翔公司支付了700万元或800万元的事实，更不能仅凭这样一张收据就把举证责任分配给我方。二、关于本案第三人问题。本案康翔公司诉请的700万元都汇给了与本案不相关的当事人,现在康翔公司认为这些人都是本案的第三人,都应参加本案诉讼。但一审时康翔公司没提出追加第三人的问题,也没有相关第三人主动提出要求参加本案诉讼。三、关于协议无效问题。暂不论本案合同是否成立及有效的问题,单论合同无效的法律后果。我国合同法第五十八条规定“合同无效或被撤销后,因该合同取得的财产应当予以返还”，依此规定，因合同取得财产是返还财产的前提条件，因合同没取得财产当然也就不承担返还的义务或责任。本案中，康翔公司所诉的700万元都汇给了与本案不相关的案外第三人,我方没收到此款项，当然就不能承担返还的法律责任，原审法院基于此驳回康翔公司的诉请是有法律依据的，是正确的。综上所述,康翔公司的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求。

高创公司、城际公司二审答辩意见同船营管委会答辩意见一致。

长吉图公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。城际公司与我公司于2014年8月11日注册成立了省城际物流公司,省城际物流公司成立后一直未开展经营活动，已于2016年5月，由城际公司与我公司决定清算注销。2015年7月20日,省城际物流公司与高创公司签订《战略合作框架协议》,但该框架协议签订后一直未予履行,不存在康翔公司声称的船营管委会依据该框架协议批准设立了吉林市城际高创产业发展领导小组。尽管一审判决认可领导小组的真实存在,但我公司从未参与设立，也不知晓领导小组的存在,康翔公司亦无法举证证明领导小组与康翔公司、省城际物流公司有关,领导小组是否真实存在与我公司无关。实际上，我公司既非本案的适格主体，也非本案的责任主体。二、康翔公司在一审中没有要求追加第三人,在二审中要求追加第三人,不符合民事诉讼法的相关规定。一审中,康翔公司主张700万元保证金分别汇入了吉林市永丰混凝土有限责任公司、金粉玉、赵雅云账户中,但康翔公司无法举证证明该700万元保证金实际上汇入了船营管委会的账户。

康翔公司向一审法院起诉请求：1.判令解除合同及四名被告立即返还工程保证金700万元,并按照同期中国银行贷款利率支付逾期利息直至还清全部保证金；2.判令四名被告支付合同违约金36万元（工程造价12,000万元的3‰的损失）；3.判令四名被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实:2015年7月20日，省城际物流公司公司与高创公司签订了战略合作的框架协议，双方加盖了单位印章，并由省城际物流公司公司的法定代表人邱壮、授权代表人肖博文，高创公司法定代表人ＸＸ、授权代表人孙良彦签字。协议中约定：双方建立并加强合作互通机制，组织技术、市场、金融、财务，法务等相关专业团队，共同设立专项工作小组，保证双方战略合作顺利推进。双方还对其他事项进行了约定。2015年7月25日，船营管委会作出吉船经开管函［2015］39号批复，同意根据2015年7月20日签署的省城际物流公司与高创公司战略合作的框架协议，成立领导小组。肖博文为领导小组法人代表，主持小组日常工作，行使小组法人职权。随后，肖博文持日期为2015年7月30日并加盖船营管委会公章的介绍信、吉船经开管函［2015］39号批复、《战略合作的框架协议》到吉林市公安局辖区单位办理刻制公章准许证明并进行公章备案。

2016年4月5日，领导小组与康翔公司签订《合同协议书》，协议书加盖了双方单位公章，并经双方代表肖博文、吴伟军签字。协议书约定：发包人：领导小组，承包人：康翔公司。双方就土石方运载、土地硬覆盖工程施工及有关事项协商一致。一、工程概况：1.工程名称：吉林市现代物流产业园。2.工程地点：吉林市船营区秀水街。4.资金来源：自筹。5.工程内容：土石方运载、土地硬覆盖。二、合同工期：计划开工日期：2016年7月15日。计划竣工日期：2017年3月15日。工期总日历天数180天。三、质量标准：工程质量符合国家统一标准。四、签约合同价与合同价格形成：1、签约合同价为壹亿贰仟万元。其中安全文明施工费肆拾万元。十、合同签订地点：吉林市船营区总部经济大厦。双方还对其他事项进行了约定。同日，领导小组与康翔公司签订了《土石方工程施工协议书》，协议书加盖了双方单位公章，并经双方代表肖博文、吴伟军签字。协议约定：甲方：领导小组，乙方：康翔公司。二、工程期限：开工日期：2016年7月15日（具体开工时间以甲方开工令日期为准），总工期180天。若发生不可预见或不可抗力时，工期顺延。四、工程款支付及结算：签订合同当日乙方向甲方交工程保证金800万元，甲方入场前5日内按合同总额的30％给乙方拨付进场费，月中按当月计划工程量的25％拨付工程预拨款，每个月按工程进度结至97％。到工程结算至90％时回扣预付款。工程竣工验收合格一个月内结清全部工程款。双方还对其他事项进行了约定。2016年4月13日，领导小组出为康翔公司法定代表人李可出具工商服务业统一收款收据，金额为800万元。

2016年10月18日，吉林市铁路投资开发有限公司作出关于肖博文的情况说明，其中载明：肖博文调入我单位前为吉林省交通投资集团有限公司员工，省交投和我公司的子公司城际公司共同成立省城际物流公司公司，并由省交投控股，肖博文代表省交投方任副总经理职务。2016年3月1日调入我单位，3月10日经总经理办公会同意任命为吉珲项目负责人，试用期一年，该情况说明还对其他情况进行了说明。

2016年10月20日，船营管委会针对领导小组公章事宜召开会议，会议记录载明：今天下午班子会后，昌邑区公安局两位民警到开发区调查取证，出具了领导小组与舒兰市新元建筑安装公司土石方协议书。经审查，1.开发区从未授权领导小组与其他单位签订土石方协议书。2.从未授权任何单位刻领导小组公章，所以，应以肖博文未经领导小组同意同上述公司签订合同并用印向所在地公安机关报案。明天与相关媒体沟通，发表声明，领导小组从未与其他单位和个人签订协议。会议记录还对其他事项进行了记载。2016年10月20日16时30分，船营管委会孙艺萌到吉林市公安局船营分局越北派出所报案，公安机关王浩然、胡凯对孙艺萌进行询问，并做出了询问笔录。询问笔录载明：孙艺萌：我单位委托我来报案，有人用领导小组的名义和舒兰市新元建筑安装有限公司签署合同并加盖了该领导小组的印章，领导小组不具备刻章的资格，我怀疑这个公章是假的。肖博文是省城际物流公司公司的副总。他在我们开发区大楼的十楼有一间办公室。当初，肖博文找到我们单位，介绍吉林省交投集团要在开发区投资，建设物流园区。我们单位和肖博文所在的省城际物流公司公司签署一个框架协议。签署协议的时候，肖博文一方提出双方为了更好的合作，推进项目的运转，我们双方抽调人员成立了一个临时的工作小组。领导小组是为省交投投资的物流园区项目开展服务工作，肖博文一方的公司还没有进行投资建设，所以，这个小组没有启动。小组负责人是肖博文。领导小组只是为了方便工作成立的一个临时协调小组，不是派出机构，不具备法人资格，没有刻章条件。我们单位没有授权肖博文刻公章，是肖博文自己私刻公章。

2016年10月24日，赵建新到越北派出所报案称：肖博文以介绍工程为名，于2016年2月初以领导小组的名义，在吉林市船营区经济开发区10楼肖博文办公室内收取赵建新1**万元现金，作为工程保证金，现肖博文涉嫌诈骗。2016年10月28日，船营分局对赵建新被诈骗案立案侦查。2016年12月23日，吉林市公安局作出吉市公（刑）捕字［2016］3052号逮捕证，对肖博文执行逮捕。康翔公司于2018年6月8日向一审法院提起诉讼。

另查明，省城际物流公司是由城际公司与长吉图公司于2014年8月11日注册成立。2016年5月30日，省城际物流公司股东会一致决定注销省城际物流公司的企业营业执照，并于2016年6月3日在江城日报刊登注销公告。2017年11月13日，省城际物流公司出具清算组报告，清算组报告中载明：我公司股东保证公司债务已经清偿完毕，所清算备案材料真实、完整，并愿承担由此产生的一切责任。2018年2月5日，省城际物流公司的企业营业执照被注销。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、领导小组是否存在，其公章是否真实；二、本案是否为民事受案审理范围；三、领导小组与康翔公司签订的《合同协议书》《土石方工程施工协议书》的效力问题；四、领导小组是否应该返还700万元保证金。

一、领导小组是否存在，其公章是否合法有效。（一）根据《吉林省公安机关公章刻制业治安管理规范》第五章第二十条关于“刻制公章应当经县级公安机关开具《刻制公章准许证明》《刻制公章准许证明》上需加盖特种行业管理专用章”及第五章第二十三条第四项关于“企业单位申请刻制分支机构、部门章、各类专用章（合同专用章需具备法定代表人资格单位方可申请），须持《工商营业执照》副本及复印件或者相关成立文件或者批复原件及复印件、经办人身份证及复印件、单位负责人身份证及复印件或者单位负责人签字的授权委托书原件”的规定，如果需要刻制公章必须持相关申请材料原件及复印件，经公安机关开具《刻制公章准许证明》，本案中，公安机关已为领导小组开具刻制公章准许证明，并对相关申请材料进行了备案留存，证明领导小组刻制公章手续齐全，符合上述规定，有批复原件等申请材料，领导小组真实存在。领导小组公章经公安机关合法批准刻制，该公章应为合法有效。船营管委会主张，领导小组公章备案中的介绍信为肖博文盗用及从未作出过批复同意成立领导小组，但除肖博文案发后其内部会议记录及报案记录外，未提供其他证据予以证明。本院认为，会议记录为内部资料、报案记录为事隔几个月在肖博文案后的记录，这两份证据的证明力小于公安机关备案材料的证明力，故本院对船营管委会的抗辩主张不予支持。（二）在船营管委会的会议记录、报案笔录及（2018）吉0204民初18号笔录中，船营管委会均认可领导小组的真实存在。综上，结合本案各方均认可的省城际物流公司与高创公司签订的《战略合作的框架协议》，本院认为领导小组真实存在，其公章合法有效。

二、本案是否为民事受案审理范围，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条关于“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，本案中，肖博文作为领导小组的负责人，以领导小组的名义实施诈骗行为，本案涉及刑事与民事两个法律关系，肖博文个人的诈骗案件，不影响康翔公司依据合同向领导小组主张民事责任，本案按照民事诉讼程序受理并无不当。

三、领导小组与康翔公司签订的《合同协议书》《土石方工程施工协议书》的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第二项关于“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”及第四条关于“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条关于“施工单项合同估算价在200万元人民币以上的”的规定，本案中，根据领导小组与康翔公司所签协议约定的工程内容及规模，该工程属于必须招标的工程范围，但双方并未经招投标程序即签订了工程施工协议书。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项关于“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，本案康翔公司与领导小组签订的《合同协议书》《土石方工程施工协议书》属无效合同。因以上合同、协议无效，导致违约条款亦无效，其后果是在当事人之间产生返还财产及赔偿损失的请求权，不存在追究违约责任的问题，康翔公司不能主张违约金，故康翔公司提出解除合同，四名被告支付合同违约金36万元（工程造价12,000万元的3‰的损失）的诉讼请求，一审法院未予支持。

四、领导小组是否应该返还700万元保证金的问题。康翔公司与领导小组2016年4月5日签订的《土石方工程施工协议书》中第四条约定“签订合同当日康翔公司向领导小组交工程保证金800万元”。康翔公司提交的领导小组出具的收据日期为2016年4月13日，数额为800万元。该收据的日期、金额与康翔公司的汇款日期、合同约定交纳保证金的日期及康翔公司主张的700万元金额均不符。康翔公司主张领导小组是先出具的收据，后按照领导小组肖博文的指示分别于2016年4月13日、2016年4月18日、2016年4月28日、2016年4月29日将保证金汇入向吉林市永丰混凝土有限责任公司、金粉玉、赵雅云账户中，共计700万元。一审法院认为，康翔公司未提供证据证明上述主张，且本案涉案数额巨大，康翔公司系独立法人单位，将领导小组工程项目保证金汇入不相关人员账户与常理不符，对上述主张一审法院无法采信。康翔公司提供的转账凭证无法证明与本案具有关联性，故本院无法认定康翔公司已向领导小组实际交纳了保证金700万元，康翔公司主张四名被告立即返还工程保证金700万元并按照同期中国人民银行贷款利率支付逾期利息直至还清全部保证金的诉讼请求，一审法院未予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国招标投标法》第三条第二项、第四条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《吉林省公安机关公章刻制业治安管理规范》第二十条、第二十三条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、康翔公司与领导小组签订的《合同协议书》和《土石方工程施工协议书》无效；二、驳回康翔公司的其他诉讼请求。案件受理费31,660元，由康翔公司负担。

本院二审期间双方当事人均未向本院提交证据。对一审认定的事实，本院予以确认。

本院认为，吉林市城际高创产业发展领导小组法定代表人肖博文涉嫌私刻该领导小组公章，并以该领导小组名义签订合同，收取保证金，其行为涉嫌犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或者检察机关”之规定，本案不符合民事案件受理条件，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，裁定如下：

一、撤销吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初2284号民事判决；

二、驳回吉林康翔建筑工程有限责任公司的起诉。

一审案件受理费31,660元，退还吉林康翔建筑工程有限责任公司；吉林康翔建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费70,261元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　　丁照明

审判员　　潘军宁

审判员　　张利宏

二〇一九年三月十二日

书记员　　田乃合