武汉市辛安渡市政有限责任公司、中尚建安工程股份公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂01民终14602号

上诉人（原审被告）：武汉市辛安渡市政有限责任公司，住所地武汉市东西湖区辛安渡振兴路48号。

法定代表人：李晖，董事长。

委托诉讼代理人：李云涛，湖北东吴弘泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中尚建安工程股份公司，住所地武汉市黄陂区盘龙城经济开发区巨龙大道18号（卓尔企业J8栋）。

法定代表人：叶贻财，董事长。

委托诉讼代理人：王争光，湖北胜富律师事务所律师。

原审被告：武汉市东西湖区人民政府辛安渡街道办事处，住所地武汉市东西湖区辛安渡徐家台特1号。

负责人：叶海英，主任。

委托诉讼代理人：李斯，湖北东吴弘泰律师事务所律师。

上诉人武汉市辛安渡市政有限责任公司（以下简称辛安渡公司）因与被上诉人中尚建安工程股份公司（以下简称中尚公司）、原审被告武汉市东西湖区人民政府辛安渡街道办事处（以下简称辛安渡街办）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2022）鄂0112民初2035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

辛安渡公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判辛安渡公司支付中尚公司工程款970,936.6元；2、本案一、二审诉讼费用全部由中尚公司承担。事实与理由：一、一审法院认定辛安渡公司违约没有事实与法律依据，一审法院认定辛安渡公司应于2021年7月7日起向中尚公司支付利息，没有事实与法律依据。1、中尚公司曾于2021年3月2日向一审法院起诉要求辛安渡公司支付工程款及违约金、资金占用利息，一审法院以付款条件未成就，驳回其诉讼请求，后中尚公司上诉至武汉市中级人民法院，武汉市中级人民法院驳回了其上诉，维持原判。根据该一审、二审法院的生效判决认定的事实，辛安渡公司支付工程款付款并不存在违约行为。2、根据辛安渡公司与中尚公司签订的《消防工程承包合同》第六条工程价款支付中第6.4条的约定，案涉消防工程的付款与建设方向辛安渡公司支付工程款的进程挂钩。辛安渡街办于2021年12月8日向辛安渡公司支付工程款尾款，辛安渡公司立刻联系中尚公司来办理请款手续。然中尚公司拒绝承认审计报告中确认的448,987.16元的未完成施工工程，拒绝按双方合同约定条款进行结算，拒绝承担相关费用，中尚公司的主张明显不合理，辛安渡公司肯定不能按照中尚公司的不合理要求付款。双方分歧过大，经协商，中尚公司出具情况说明，同意尾款经双方公司协商后再支付，其于2022年1月29日委托刘俊杰向辛安渡公司公司申请付款币120万元，辛安渡公司于2022年1月30日向中尚公司付款120万元，辛安渡公司付款前，中尚公司按照合同约定开具了120万元的税票。辛安渡公司向中尚公司付款120万元，是经双方协商确定的结果，不能据此认定辛安渡公司付款行为违约。二、辛安渡公司未支付中尚公司的工程余款应为970,936.6元。案涉工程款的审计价为7,177,971.46元，根据合同约定扣减11％的管理费（扣减789,576.86元），辛安渡公司在中尚公司起诉前期已经支付工程款470万元，扣除相应税金管理费502,458元、因中尚公司原因产生的消防罚款65,000元、中尚公司应承担的费用150,000元，辛安渡公司未支付中尚公司的工程余款应为970,936.6元。1、关于税金管理费问题和相关费用承担问题。根据双方签订的《消防工程承包合同》第1.4条的约定，案涉工程包文明施工、包施工安装发生的水电费、包利润及税金等。中尚公司没有实际承担施工安装中发生的水电费及卫生费、维修费等费用，根据前述约定和行业规定，中尚公司应承担工程总价款7％的税金管理费用即502,458元。2、其次，关于消防罚款问题。5000元罚款产生于2018年5月消防工程施工过程中，与消防施工有关，应由中尚公司承担。综上，请求支持辛安渡公司的上诉请求。

中尚公司辩称：辛安渡公司的上诉请求和理由无事实及法律依据，辛安渡街办支付的款项是包含利息的。请求驳回上诉，维持原判。

辛安渡街办述称：1、案涉合同与辛安渡街办无关。2、辛安渡街办已支付工程款，只有保证金未支付。

中尚公司向一审法院起诉请求：1、判令辛安渡公司立即向中尚公司支付工程款2,027,993.17元及截至2022年3月23日止的资金占用利息377,125元，并支付自2022年3月24日起至实际清偿完毕之日止的资金占用利息（以2,027,993.17元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令辛安渡公司立即向中尚公司支付合同约定的违约金228,809元；3、判令辛安渡街办在上述欠付建设工程价款范围内对中尚公司承担清偿责任；4、判令辛安渡公司、辛安渡街办承担本案诉讼费、保全费、诉讼财产责任保险费及其他诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年1月27日，中尚公司（承包方、乙方）与辛安渡公司（发包方、甲方）签订《消防工程承包合同》一份，约定：甲方将位于武汉市东西湖区××道××还建房项目消防工程发包给乙方施工。承包方式采用包工包料，本工程中乙方承包范围：包报建及费用、包工、包料、包深化设计、包工期、包质量、包安全文明施工、包配合费、包调试、包验收通过、包施工安装发生水电费、包利润及税金等。工程未经甲方同意不得分包。计价结算依据：施工图纸中工程量计算规则及依据：竣工图纸＋变更＋签证，最终结算总价下浮11%；编制预算和结算套用定额及取费依据：《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表（2013）》、《湖北省通用安装工程消耗量定额及单位估价表（2013）》、《湖北省建筑工程公共专业消耗量定额及基价表（2013）》、《湖北省施工机械台班费用定额（2013）》、《湖北省建筑安装工程费用定额（2013）》、《湖北省市政工程消耗量定额及统一基价表（2008）》；材料价格：施工时段武汉地区同期信息价。工程结算时段为竣工验收30日内，乙方凭甲方确认的工程量单，统一办理结算；工程款支付与业主给甲方结算同步支付，第一次支付总价的40%，第二次支付总价的30%，工程余款根据业主与甲方合同同步支付30%。乙方必须在每次领取工程款之前向甲方提交付款申请报告，甲方收到乙方付款申请报告之后10个工作日内审核完毕，并按上述付款的约定向乙方付款。若甲方对乙方提交的付款申请报告有异议，应在收到报告之日起10个工作日内书面通知乙方，由双方协商确定后再付款。甲方向乙方付款时，乙方须向甲方提供相当于甲方付款金额的合法有效的发票，否则，甲方有权拒绝付款。合同同时还约定了其他内容。甲方因自身原因不能按时付款的，每逾期一天，甲方须向乙方支付应付而未付款的万分之五的违约金，但累计违约金总额不得超过合同总价的3%。合同还约定了其他内容。

2022年7月10日，中尚公司向一审法院出具诉求说明一份，其中载明中尚公司同意按第二次审计价7,177,991.46元作为工程结算价，截止2022年6月29日辛安渡公司已共计向中尚公司支付工程款4,760,000元，并已开具了等额发票。2022年7月18日，辛安渡公司在接受一审法院询问时亦同意以7,177,991.46元作为本案所涉工程的结算价，并陈述其实际向中尚公司支付工程款470万元，代中尚公司支付消防罚款6.5万元（但中尚公司仅认可其中的6万元），已收到中尚公司开具的票面金额合计为476万元的发票。

辛安渡公司（承包人）与辛安渡街办（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：发包人将位于武汉市东西湖区××队××村××还建房工程发包给承包人施工。辛安渡街办于2016年8月18日向辛安渡公司付款102420000元，于2017年8月14日向辛安渡公司付款付款92994614.9元，于2018年11月12日向辛安渡公司付款93612449.38元，于2020年1月17日向辛安渡公司付款6371603.72元，于2021年12月8日向辛安渡公司付款4776804.14元。辛安渡街办已共计向辛安渡公司付款300175475.14元。辛安渡街办未付款项400000元为工程保证金，其余款项均已支付。

一审法院另查明，2021年7月6日，武汉市东西湖区审计局作出东审投报〔2021〕46号审计报告，载明：被审计单位为辛安渡街办，审计项目为关于嘉宜新园还建房建设项目竣工决算的审计，其中正文三、审计发现的主要问题和处理意见第（四）条工程造价控制管理方面的问题第8点：消火栓管道、喷淋管道刷油未施工，消防报警输入输出模块、隔离模块、广播模块多计工程量，消防报警输出模块、输入模块、电话模块未安装，涉及工程价款448,987.16元。

一审法院还查明，中尚公司曾于2021年3月2日向一审法院起诉要求辛安渡公司支付工程款3,227,993.17元及违约金、资金占用利息，因付款条件未成就，被一审法院判决驳回其诉讼请求。该判决书已生效。

一审法院认为，中尚公司、辛安渡公司签订的《消防工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规禁止性规定，合法有效。中尚公司已依约履行了消防工程的施工义务，辛安渡公司理应按时足额支付工程款。现辛安渡公司拖欠中尚公司工程款的行为，显属违约，应当承担违约责任。

关于辛安渡公司欠付中尚公司工程款金额的认定问题。首先，双方均同意按照第二次审计价7,177,991.46元作为案涉工程的结算价，一审法院予以照准。依据双方合同的约定，辛安渡公司主张扣减11%的管理费789,579.06元，中尚公司亦予以认可。即辛安渡公司实际应付中尚公司的工程结算总价款为6,388,412.4元（7,177,991.46元-789,579.06元）。其次，辛安渡公司已付金额为470万元及代中尚公司支付消防罚款6万元，中尚公司亦认可辛安渡公司实际支付金额为476万元，一审法院予以认定。辛安渡公司虽提交证据证明存在其支付消防罚款5000元的事实，但该5000元消防罚款是否包含在中尚公司自认的消防罚款60,000元之中，辛安渡公司未予举证证明，应当承担举证不能的法律责任。故一审法院对辛安渡公司要求扣减消防罚款65,000元的主张，仅支持中尚公司自认金额60,000元，超出部分，一审法院不予支持。对于辛安渡公司主张应扣除中尚公司水电费、卫生费、杂工费及施工过程中损坏沟盖板材料费共计209,391元的意见，因该证据系辛安渡公司单方制作而成，且中尚公司对此不予认可，故一审法院对辛安渡公司的该主张，不予支持。基于前述认定，辛安渡公司仍差欠中尚公司工程款金额为1,628,412.4元（6,388,412.4元-4,760,000元）。

关于辛安渡公司辩称中尚公司未开具发票，依约辛安渡公司享有拒付工程款权利的意见。一审法院认为在双方未办理工程结算手续的情况下，中尚公司因工程款金额未确定而无法开具发票，该实际情况应予考虑；其次，中尚公司亦当庭承诺可在工程款金额确定后随时向辛安渡公司开具等额发票；最后，依据合同中“甲方向乙方付款时，乙方须向甲方提供相当于甲方付款金额的合法有效的发票，否则，甲方有权拒绝付款。”的约定，中尚公司开具发票与辛安渡公司支付工程款并无先后履行的顺序，即中尚公司在收取辛安渡公司工程款之时开具发票，符合合同的约定。故一审法院对辛安渡公司的该辩称意见，不予支持。

关于中尚公司要求辛安渡公司支付资金占用利息及违约金的诉讼请求。该两项主张其性质均为辛安渡公司应承担的违约责任，而违约方承担的违约责任应当与守约方实际遭受的损失相当。本案中，中尚公司的实际损失应当认定为其资金占用损失，即一审法院对于中尚公司的该两项诉讼请求，仅支持中尚公司资金被占用所导致的利息损失。一审法院综合考虑到中尚公司未举证证明其已按照合同约定向辛安渡公司提交付款申请，且双方对结算金额存在争议；但辛安渡公司应当自武汉市东西湖区审计局作出东审投报〔2021〕46号审计报告（2021年7月6日）之时，即可就审计报告确定的金额向中尚公司进行付款，且中尚公司曾于2021年3月2日以向一审法院提起诉讼的方式向辛安渡公司申请付款。故一审法院依法支持辛安渡公司支付中尚公司资金占用利息（以1,628,412.4元为基数，自2021年7月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付至清偿之日止）；超出部分，一审法院不予支持。

中尚公司不应认定为实际施工人，其不享有突破合同相对性直接向辛安渡街办主张工程款的权利。故对中尚公司要求辛安渡街办在欠付工程款范围内对其承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决：一、武汉市辛安渡市政有限责任公司于本判决生效之日起十日内向中尚建安工程股份公司支付工程款1,628,412.4元及资金占用利息（以1,628,412.4元为基数，自2021年7月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付至清偿之日止）；二、驳回中尚建安工程股份公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,936元（已减半收取）、保全费5000元，合计18,936元，由中尚建安工程股份公司负担4,206元，武汉市辛安渡市政有限责任公司负担14,730元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，针对辛安渡公司的上诉请求及理由，本院评议如下：

关于辛安渡公司欠付工程款的认定问题。中尚公司已就实际支付的476万元开具了发票，并当庭承诺可在工程款金额确定后随时向辛安渡公司开具等额发票，同时在计算工程价款时已经扣减11%的管理费789,579.06元，中尚公司要求再扣除税金管理费502,458元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。辛安渡公司虽提交证据证明存在其支付消防罚款5000元的事实，但该5000元消防罚款是否包含在中尚公司自认的消防罚款60,000元之中，辛安渡公司未予举证证明，本院也无法进行核实，一审法院仅支持中尚公司自认金额60,000元，并无不当。水电费及卫生费、维修费等费用150,000元，因辛安渡公司仅提供单方制作的扣款清单，并无中尚公司人员签字认可，一审法院对辛安渡公司的该主张不予支持，并无不当。

关于利息问题。综合考虑辛安渡街办向辛安渡公司的实际付款情况，以及2021年7月6日武汉市东西湖区审计局作出东审投报〔2021〕46号审计报告之时结算金额确定，一审法院认定辛安渡公司自2021年7月7日起支付利息，符合公平原则，并无不当。

综上所述，辛安渡公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11,020元，由武汉市辛安渡市政有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　骆朝辉

审 判 员　丰　伟

审 判 员　李　文

二〇二二年十一月三十日

法官助理　杨雨竹

书 记 员　熊　云