陕西终南生态实业有限公司与周至县竹峪镇人民政府,周至县翠峰镇人民政府等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

陕西省西安市中级人民法院

民　事　裁　定　书

（2019）陕01民终11300号

上诉人（原审原告）：陕西终南生态实业有限公司，住所地陕西省西安市周至县。

法定代表人：杜亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁辉，陕西金周律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：西安市周至县海宏果品有限公司，住所地陕西省西安市周至县。

法定代表人：樊海宏，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：周至县翠峰镇人民政府，住所地陕西省西安市周至县。

法定代表人：丁卫鹏，该镇镇长。

委托诉讼代理人：惠培红，男，翠峰镇司法所工作人员，住陕西省西安市周至县翠峰镇政府。

被上诉人（原审被告）：周至县竹峪镇人民政府，住所地陕西省西安市周至县。

法定代表人：李想，该镇镇长。

委托诉讼代理人：杨青，女，竹峪镇人民政府工作人员，住陕西省西安市临潼区。

委托诉讼代理人：高群兵，陕西省周至县148法律服务所法律工作者。

上诉人陕西终南生态实业有限公司（以下简称：终南公司）因与被上诉人西安市周至县海宏果品有限公司（以下简称：海宏公司）、周至县翠峰镇人民政府（以下简称：翠峰镇政府）、周至县竹峪镇人民政府（以下简称：竹峪镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初350号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

终南公司上诉请求：撤销一审裁定，将本案发回重审。事实与理由：一、2016年6月1日，终南公司作为施工方，海宏公司作为建设方，签订《工程承包协议》，约定由终南公司为海宏公司以包工包料及全额垫资方式承建海宏公司的冷库建设工程，还约定海宏公司应在2018年底付清该冷库工程的全部垫资（具体付款方式详见本合同后的三方协议），该协议明显属于《中华人民共和国民法总则》第二条规定的平等主体之间的财产关系。终南公司依约定完成了施工并实际投入使用。经本案的三方协议确认工程款总额为450万。建设方海宏公司和付款承诺方翠峰镇政府、竹峪镇政府，就应本着诚实信用的原则支付下欠终南公司的工程款。二、涉案施工合同中，付款方式的约定并不改变原合同的民事法律关系的性质。对于工程款的给付，工程承包协议第八条1项约定了海宏公司的付款责任，但付款方式见三方协议。这只是付款方式的改变，合同的其他条款并不发生变化，并没有掺杂有行政管理关系。翠峰镇政府、竹峪镇政府愿意替海宏公司还款，不违反法律规定。终南公司获得工程款，属于民事上的合法权益。一审法院不应以行政合同为由裁定驳回起诉。三、三方协议中约定的其中350万工程款由翠峰镇政府、竹峪镇政府通过落实项目资金归还终南公司，并非基于翠峰镇政府、竹峪镇政府与终南公司之间存在行政管理关系而约定。终南公司住所地位于周至县XX镇，作为建筑企业与两镇政府的行政管理职能没有任何关联性，不存在行政管理、行政许可等法律关系，一审将建设工程施工合同及作为附件的三方协议看作行政合同没有依据。

海宏公司辩称，涉案工程是周至县人民政府拆除海宏公司在翠峰镇所建冷库的赔偿。施工队是周至县政府委托周至县西南塬区决定的，海宏公司仅提供冷库的建设方案，全部工程款在施工结束后并没有说清楚。工程完工后，在西南塬区的组织下，翠峰镇政府和竹峪镇政府执行周至县政府会议纪要在同一时间签订了《工程承包协议》及《附件》，同时竹峪镇政府依会议纪要，向上级政府申报了项目资料，上级政府到现在都还没有批复；《协议》及《协议附件》也证明了工程款全部由翠峰镇政府、竹峪镇政府、西南塬区三方以包装项目来解决，海宏公司不应承担工程款项，协议注明海宏公司只提供所有项目所需资料，海宏公司坚持执行付款协议不变，不应承担该笔款项。

翠峰镇政府辩称，一、由于终南公司主张的诉讼标的与翠峰镇政府没有任何法律关系，将翠峰镇政府与终南公司认定为平等主体是错误的。终南公司是基于2016年4月10日与海宏公司签订《工程承包协议》之民事法律关系而向一审法院起诉的。翠峰镇政府是一个行政机关，在《工程承包协议》中既不是甲方，也不是乙方，更与《工程承包协议》中的甲方、乙方没有任何利害关系或权利义务。翠峰镇政府在三方协议中只是为终南公司与海宏公司进行服务，为当地经济发展、社会稳定履行行政服务职能，在《工程承包协议》中无任何经济利益。二、终南公司与海宏公司签订的《协议》及《协议附件》中将翠峰镇政府列入丙方，翠峰镇政府具体负责已由周至县XX委协调好的周至县果业局、经贸局、农业局项目资金的落实。翠峰镇政府是最基层行政机关，有为当地企业申报项目的服务职能，翠峰镇政府按照《协议》，已经为海宏公司向相关单位申报了相关项目。周至县果业局、经贸局、农业局根据自身的业务范围也向有关部门回复了各自办理项目的具体情况。同时翠峰镇政府在2017年7月以翠政字【2017】126号政府文件的形式向周至县XX委上报了《翠峰镇人民政府关于上报苏州太仓市支持西安周至县重点项目的申请报告》，报告中就包括西安市海宏果品冷藏中心项目；在2019年2月，以翠政字【2019】42号政府文件的形式申报了《翠峰镇人民政府关于申请2019年涉农整合项目再申报工作的报告》，报告中再次申报了涉农资金整合项目西安市海宏果品冷链物流后续工程猕猴桃深加工项目。翠峰镇政府已经按照周至县政府会议纪要和周至县XX委会议纪要要求及三方协议履行了申报项目的服务职责。三、翠峰镇政府已按协议申报了项目，履行了翠峰镇政府在《协议》中履行的行政服务职能，尽到了自己的职责，并未有不申报落实项目的行为，至于项目没有完全落实到位，并不是翠峰镇政府的责任。翠峰镇政府是最基层的行政机关，只有申报项目的申报权，而无项目的决定权。况且项目的批准有不可预见性。请求驳回终南公司的上诉。

竹峪镇政府辩称，一审裁定查明事实清楚，适用法律正确，应驳回终南公司的全部诉讼请求。

终南公司向一审法院起诉请求：1、要求海宏公司、翠峰镇政府、竹峪镇政府清偿下欠终南公司工程款350万元；2、要求海宏公司、翠峰镇政府、竹峪镇政府清偿350万元工程款自2018年1月1日起至实际履行之日的利息，按月息1.5%计算（截止2019年1月11日利息为647500元）。

一审法院经查认为：终南公司虽与海宏公司签订了《工程承包协议》，但付款方式系由终南公司与海宏公司、翠峰镇政府、竹峪镇政府签订的《协议》、《协议附件》确定，两份协议对工程款的给付责任重新进行了划分，约定由两镇政府通过落实项目资金给付，但两镇政府并非建设工程施工合同的主体，其签署《协议》和《协议附件》的行为系基于政府的行政主体资格作出的，而非基于其民事主体资格所为，故《协议》与《协议附件》的性质应属行政合同，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回陕西终南生态实业有限公司的起诉。一审诉讼费39980元（终南公司已预交），全部退还终南公司。

经本院审理查明，2016年6月1日，海宏公司（甲方）与终南公司（乙方）签订《工程承包协议》，合同总价款450万元，承包方式为包工包料及全额垫资，施工日期为120天。甲方应在2018年年底付清乙方建设该冷库工程的全部垫资款（具体付款方式详见本合同后的三方协议。《协议》由海宏公司（甲方）、终南公司（乙方）、翠峰镇政府、竹峪镇政府、周至县西南塬区办公室（丙方）签订，约定：XX镇XX村XX环线北侧，冷库所用土地的征用、规划、环评等手续具体由甲方负责，丙方应协助甲方共同办理，产生的所有费用由甲方自行承担。该冷库建设所需的350万元前期全部由乙方垫资，甲方享有该冷库的所有权。但在2018年12月31日之前，甲方只有经营管理权，无权买卖。乙方垫资的350万元，由丙方负责落实项目，甲方负责提供项目所需的资料，于2018年12月31日前全部归还乙方。2017年年底前付清乙方260万元，2018年年底前付清剩余的90万元。该冷库建设所需资金全部通过包装各类项目来解决，甲方负责提供与海宏公司相关的所有项目所需资料，丙方中的翠峰镇政府具体负责已由县XX委协调好的县果业局、经贸局、农业局项目资金的落实，共计160万元，另外再负责100万元项目资金的落实。丙方中的竹峪镇政府具体负责90万元项目资金的落实，如有不足部分，由西南塬区办负责落实。若在2018年12月31日未能还清乙方垫资的建设款，如果原因是由于丙方项目资金落实不到位造成的，该冷库所有权仍归甲方所有，剩余工程款项由丙方具体通过落实项目资金归还乙方。但若是因为甲方在项目申报过程中提供的资料不全或不及时造成的，乙方有权根据当时的市场价格将该冷库进行拍卖，并从拍卖所得款中扣除甲方所欠工程款后，其余部分归甲方。若在未归还完乙方建设款前，因政府项目需要拆除该冷库，拆除所得补偿款归甲方所有，但甲方必须优先偿还乙方垫付的尚未付清的建设款。在该协议履行期间，乙方不得干涉甲方的正常经营活动。在尚未付清乙方垫付建设款前，所有由丙方包装的与甲方相关的项目资金由丙方直接付给乙方，甲方无权干涉。在付清乙方垫资的建设款后，包装项目多余的项目资金，由甲、丙双方协商解决。2017年1月30日，甲、乙、丙三方签订《协议附件》，约定：原合同第二条内容乙方垫资的350万元，由丙方负责落实项目，甲方负责提供项目所需的资料。现更改为：乙方垫资450万元，由丙方负责落实项目，由甲方负责提供项目所需资料，但因甲方所提供的资料被政策限定，导致项目不能申报，甲方必须向丙方重新提供项目资料。原合同第二条2017年年底付清乙方260万元，2018年年底付清剩余的90万元。现更改为：2017年6月份以前付清乙方100万元，12月底前付清160万元，2018年年底前付清剩余的90万元。剩余100万元由西南塬区管理办负责偿还。如果在2017年还款节点未能如期履约，在原款基础上增加1.5％的月息。

本院认为，行政合同是指行政机关为达到维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与相对人经过协商一致达成的协议。行政合同具有以下几个特征：1、行政合同的当事人必须有一方是行政主体，享有行政权力；2、行政合同的目的是实施行政管理；3、行政主体对于行政合同的履行享有行政优益权；4、行政合同双方当事人因为履行行政合同发生争议，受行政法调整，根据行政法的相关原则，通过行政救济方式解决。本案中，终南公司提起诉讼需要解决的是其承建海宏公司冷库工程欠付的工程款问题，翠峰镇政府及竹峪镇政府虽然在《协议》及《协议附件》上签字，但在前述协议中，该两镇政府并非以行政主体的身份签订协议，签订合同的目的也不是为了实施行政管理，不符合行政合同的构成要件，一审法院认定《协议》与《协议附件》属于行政合同，依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：

一、撤销陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初350号民事裁定；

二、本案指令陕西省周至县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　文　　　艳

审　判　员　　臧　振　华

审　判　员　　张　　　鹏

二○一九年九月三十日　

书　记　员　　范　　　玮