某某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣07民终3426号

上诉人(原审先诉原告、后诉被告）：***，女，1966年12月29日生，汉族，住章贡区蟠龙镇水碓村坝上组19号。

委托诉讼代理人：钟庆霖（系上诉人丈夫），男，1967年10月31日生，汉族，住章贡区。

委托诉讼代理人：熊四平，江西南芳律师事务所律师。

上诉人（原审先诉被告、后诉原告）：江西得鑫建设工程有限公司。住所地：赣州市南康区蓉江街道金赣西路51号。

法定代表人：张选明。

委托诉讼代理人：欧阳志宏，江西金蓉律师事务所律师。

上诉人***、上诉人江西得鑫建设工程有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初2173号、（2019）赣0703民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：1.撤销赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初2173号、（2019）赣0703民初2300号民事判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。理由如下：1.上诉人自2017年3月17日至2019年3月27日期间因工受伤陆续到医院接受治疗，原审法院以上诉人第一次出院时间作为劳动关系终止的时间缺乏法律依据，且被上诉人对2018年10月10日作为解除劳动关系的时间并不持有异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二》第一条第二项的规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。上诉人于2017年3月17日受伤住院，至2019年3月27日期间多次因伤复发住院治疗，一直处于持续诊疗中，上诉人第一次出院后未返回被上诉人处工作完全系疾病状态并未终结所致，原审法院以上诉人因医疗未终结而苛求其应返回被上诉人处工作，并据此作为认定上诉人与被上诉人于2017年4月24日终止，于法无据。本案系由上诉人在申请仲裁时提出解除劳动关系，故双方劳动关系应当自上诉人申请仲裁时间即2018年10月10日解除。2.原审法院认定上诉人以未签订书面劳动合同主张二倍工资的诉请已超过一年仲裁时效，属于适用法律错误。依据《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》的有关规定，用人单位自用工之日起超过一个月满一年未与劳动者签订劳动合同的，用人单位向劳动者支付双倍工资的期限为11个月，并视为自用工之日起满一年的当日与劳动者签订无固定期限劳动合同。上诉人与被上诉人于2017年2月6日形成了事实劳动关系后，被上诉人一直未与上诉人签订书面劳动合同，被上诉人应当向上诉人支付自2017年3月6日至2018年2月5日止共计11个月的双倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中，上诉人自2017年2月6日起在被上诉人处工作，2017年3月17日受伤住院，2017年10月12日向赣州市章贡区人民法院提起诉讼，该院于2017年11月27日作出（2017）赣0702行初172号行政判决书，并确认上诉人与被上诉人形成事实劳动关系。仲裁诉讼时效因上诉人向人民法院主张权利救济而中断，即使从2017年10月12日起重新计算仲裁时效。退一步讲，即使上诉人主张二倍工资的超过一年仲裁时效，也并非11个月的双倍工资全部超过时效，法律规定的仲裁时效应按每个月期满之日起计算一年，即上诉人主张的11个月的双倍工资并未全部超过一年仲裁时效。故上诉人于2018年10月10日向南康劳仲委申请劳动仲裁并未超过一年，原审法院认定上诉人主张未签订书面劳动合同二倍工资已超过一年仲裁时效，属于适用法律错误。三、原审法院按同一工资基数计算一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金，属于适用法律错误。根据江西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条的规定，一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，而上诉人于2018年10月10日向南康劳仲委主张解除劳动合同，故上诉人一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金计算基数应按其2018年10月份工资或2018年度赣州地区职工平均工资标准计算。即使按原审法院认定解除劳动关系的时间为2017年4月，上诉人一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金应按其实际工资即5759.58元每月计算。再退一步讲，即使不按上诉人实际工资标准计算，那么上诉人一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金计算基数也应按2017年度赣州地区职工平均工资标准计算。故原审法院按上诉人发生工伤事故之日的上一年度赣州地区职工平均工资标准计算一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金缺乏法律依据。综上所述，原审法院对上诉人与被上诉人劳动关系的解除事实认定错误，在伤残赔偿金和经济补偿金的计算、仲裁时效等方面适用法律明显不当。请求二审法院依法查明有关事实，纠正原审法院有关不恰当行为，并作出公正的裁决。

上诉人江西得鑫建设工程有限公司上诉请求：1.撤销赣州市南康区人民法院（2019）赣0703民初2173号、（2019）赣0703民初2300号民事判决，改判上诉人无须向被上诉人支付工伤保险待遇、养老保险金及经济补偿金；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要理由如下：1.上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人与被上诉人之间未签订劳动合同，被上诉人在一审庭审过程中提供的基本养老保险手册也可以证实被上诉人的用人单位不是上诉人。上诉人将钢筋工程发包给了曾国伟，被上诉人是曾国伟雇请的劳务人员，上诉人既不对被上诉人进行管理，也不直接向其发放报酬，从一审庭审过程中被上诉人提供的证人证言可以予以证实；被上诉人受雇曾国伟提供劳务，并不固定在上诉人承建项目工地提供劳务。2.上诉人认可赣州市南康劳动人事争议仲裁委员会康劳人仲案字（2018）第242号仲裁裁决书对被上诉人的损失认定，并不能成为一审法院判决上诉人承担的理由。3.一审庭审过程中，被上诉人增加诉讼请求部分应不予审理。被上诉人增加诉讼请求部分，未提供证据证实与其提供劳务受害具有关联性；劳动争议案件，依法定程序应予先裁后审，法庭对未经过仲裁裁决的劳动争议应不予审理。综上，一审法院错误认定案件事实，未正确适用法律规定。

双方当事人对于对方的上诉意见均不予认可，其余意见与各自的上诉意见一致。

***向法院提出诉讼请求：1.确认原告与被告于2018年10月10日解除劳动关系；2.判令被告支付原告医疗费21136.36元、一次性伤残补助金74874.54元（5759.58元/月×13个月）、一次性医疗补助金74874.54元（5759.58元/月×13个月）、一次性伤残就业补助金143989.50元（5759.58元/月×25个月）、护理费12975.60元（5759.58元/月÷21.75天×88天）、停工留薪期工资34557.48元（5759.58元/月×6个月）、住院伙食补助费3500元（40元/天×88天）、食宿费6000元、交通费1000元、鉴定费1900元，共计374808.02元；3.判决被告支付原告2017年2月至2018年1月期间未签订书面劳动合同双倍工资126710元（5759.58元/月×11个月×2）；4.判决被告返还原告缴纳的养老保险费用5138.88元；5.判决被告支付原告经济补偿金11519元（5759.58元/月×2个月）。

原审查明：原告于2017年2月6日起在被告承建的工地从事钢筋绑扎工作，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告购买工伤、养老、失业、医疗保险。2017年3月17日15时，原告在工地工作时不慎受伤，后被送往南康第一人民医院住院治疗38天（2017.3.17-2017.4.24），医疗费由被告支付。此次出院诊断为“1.创伤性脾破裂；2.创伤性休克；3.左侧多发性肋骨骨折（左侧第7、8、9、10肋骨骨折）；4.创伤性胰腺破裂（胰尾部）；5.胰瘘；6.双肺挫伤；7.双侧胸腔积液；8.手术后伤口脂肪液化；9.左肾上腺损伤伴血肿。”；出院医嘱载明“注意休息两周，避免重体力劳动3个月，定期复查上腹部B超或CT”。原告此次出院后，未回到被告处继续工作。后原告分别于2017年7月2日、2017年8月19日在蟠龙中心卫生院住院治疗6天、8天，出院诊断分别为“1.上呼吸道感染；2.高血脂症”、“1.眩晕症；2.上呼吸道感染；3.脾切除术后；4.肋骨骨折；5.颈椎病”，分别花费医疗费1865.71元（原告个人实际支付39.34元）、2398.46元（原告个人实际支付6.94元）。2018年4月9日，为行双侧腋下副乳切除术，原告在赣州市立医院住院治疗18天，花费医疗费10209.23元，其中原告个人实际支付1019.90元。2019年3月27日，为行肋骨内固定取出手术，原告在赣州市立医院住院治疗18天，花费医疗费16186.49元。2017年4月29日至2019年3月26日期间，原告分别在赣南医学院第一附属医院、蟠龙镇中心卫生院、赣州市立医院、赣州市中医院、南康第一人民医院进行门诊治疗，共花费门诊费3831.80元（不含医保垫支费用）。

原告自行委托赣南医学院司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定，该中心于2017年8月12日评定原告损伤构成八级伤残、十级伤残，误工期150日、护理期75日、营养期105日，后续治疗费8000元。原告支付鉴定费1900元。2018年2月8日，南康人社局认定原告所受伤为工伤。同年7月13日，赣州市劳动能力鉴定委员会评定原告伤势构成七级伤残。2017年12月、2018年12月，原告自行支付2017年1月至12月、2018年1月至12月的养老保险费用2444.16元、2694.72元。

后原告申请劳动仲裁，南康劳仲委于2019年3月14日作出康劳人仲案字[2018]第242号仲裁裁决书，裁决确认原告与被告于2018年7月13日起解除劳动关系；被告应支付原告一次性伤残补助金59852元（4604元/月×13个月）、一次性医疗补助金39218.40元（3016.80元/月×13个月）、一次性就业补助金37710元（3016.80元/月×25个月×50%）、停工留薪期工资5503.60元（26天×4604元÷21.75天/月）、护理费5630.60元（38天×4604元/月×70%÷21.75天/月）、住院期间伙食补助费380元（38天×10元/天），共计148294.60元；被告应返还原告2017年2月至2017年12月期间的养老保险费1344.28元。

原审认为，一、关于被告是否应当支付原告工伤保险待遇的问题。原告***在被告处工作时受伤，被依法认定为工伤，伤情经赣州市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残。原告于2017年4月24日出院后未回到被告处继续工作，故原、被告双方之间的劳动关系应于2017年4月24日终止。被告应当给原告办理工伤保险而未办理，故应根据《工伤保险条例》的规定支付原告一次性补助金（工伤伤残、医疗、就业补助金）、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费等工伤保险待遇。结合原告伤后第一次住院出院医嘱、出院诊断，原告2019年3月27日为行肋骨内固定取出手术的住院费用及数次门诊费用共计20018.29元（16186.49元+3831.80元），本院予以支持。原告两次在蟠龙镇中心卫生院住院及2018年4月9日在赣州市立医院住院发生的医疗费，因其提交的证据无法证明该三次住院治疗与其因工所受伤存在必然联系，故本院不予支持，三次住院期间的住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资，本院亦不予支持。原告虽提供了工资记录本并申请证人出庭以证明其2016年3月至2017年2月的工资情况，但原告于2017年2月始在被告处工作，故其一次性补助金、停工留薪期工资应按工伤事故发生之日的赣州地区上年度职工平均工资计算，其中一次性伤残补助金计59852元（4604元/月×13个月）、一次性医疗补助金计59852元（4604元/月×13个月），因原告受伤时已超过法定退休年龄，故一次性伤残就业补助金应当扣减50%，计57550元（4604元/月×25个月×50%）。根据原告的伤势、治疗情况及出院医嘱，本院酌定其停工留薪期为150天，故其停工留薪期工资应为23020元（4604元/月÷30天×150天）。护理费应按职工受伤上年度赣州地区职工月平均工资的70%计算住院天数，计6016元[（4604元/月×70%÷30天×（38天+18天）]。住院伙食补助费按10元/天计算住院天数，计560元[10元/天×（38天+18天）]。原告未到统筹地区以外就医，故其主张交通费1000元、食宿费6000元，本院不予支持。原告自行委托赣南医学院司法鉴定中心所作的鉴定，本院未予采信，故相应的鉴定费，本院不予支持。综上，被告应支付原告工伤保险待遇合计226868.29元（20018.29元+59852元+59852元+57550元+23020元+6016元+560元）。

二、关于被告是否应当支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付每月二倍的工资，且劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，原告自2017年2月6日起至2017年3月17日期间在被告处工作，在原告工作满一月后被告未与其签订劳动合同，但原告在2018年10月才申请仲裁，已超过一年仲裁时效，故原告要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资的主张，本院不予支持。

三、关于被告是否应当支付原告已代缴的基本养老保险金的问题。根据法律规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费；用人单位缴纳的部分记入基本养老保险统筹基金，个人缴纳的部分记入个人账户。本案中，原告按照缴费比例20%自行缴纳了2017年1月至2017年12月的养老保险2444.16元，其中应由被告支付的费用为2017年2月6日至2017年3月17日已缴费总数的12%，计160.71元[（2444.16元÷365天×40天）÷20%×12%]。该项费用已由原告代缴，属于被告应缴而未缴的费用，故依据相关法律规定，应由被告补偿给原告。因被告在本案答辩时对仲裁裁决的该项目不持异议，故本院确认应由被告支付给原告养老保险费用1344.28元。

四、关于被告是否应当支付原告经济补偿金的问题。原、被告之间的劳动关系已经终止，现原告以被告为未其缴纳社会保险为由要求被告支付经济补偿金，本院予以支持。原告在被告处实际工作不满六个月，故被告应按赣州地区上年度职工月平均工资向原告支付半个月的经济补偿金，计2302元（4604元/月÷2）。根据法律规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，除当事人有相反证据足以推翻的外，当事人无需举证证明。本案中，赣州市章贡区人民法院作出的（2017）赣0702行初172号行政判决书已将原、被告形成事实劳动关系作为事实予以确认，且该判决已发生法律效力，而后诉原告未提供证据推翻该判决认定的事实，故其主张双方之间不存在劳动关系的意见，本院不予采纳。据此，依照《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十一条、第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下:一、确认原告***与被告江西得鑫建设工程有限公司于2017年4月24日解除劳动关系；二、由被告江西得鑫建设工程有限公司支付原告***工伤保险待遇共计226868.29元；三、由被告江西得鑫建设工程有限公司返还原告***垫付的养老保险金1344.28元；四、由被告江西得鑫建设工程有限公司支付原告***经济补偿金2302元；五、履行期限：限被告于本判决生效后三十日内履行完毕；六、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，财产保全费1270元，共计1280元，由被告江西得鑫建设工程有限公司负担。

二审中，上诉人***提供证据医疗费发票、住院费用结算清单、入院记录、出院记录复印件各一份，拟证明***在一审后因工伤病情恶化再次入院治疗七天，个人支付483.01元医疗费的事实。江西得鑫建设工程有限公司质证意见，对该组证据的真实性、合法性不持有异议，但这是一审判决之后发生的费用，与本案没有关联。本院认为，该费用尚不足以证明与本案有关，对此不予采信。

二审中，上诉人江西得鑫建设工程有限公司未提交新的证据，本院对于原审判决查明的事实予以确认。

本院认为，根据上诉人***与得金公司的上诉，本案的焦点：一是双方是否存在劳动关系，得鑫公司是否应当支付***工伤保险待遇，解除劳动关系的时间？二是上诉人***主张的双倍工资是否过诉讼时效？是否应予支持？三是***的经济补偿金的补偿基数如何计算？一次性伤残补助金、一次性医疗补助金是否按同一工资基数计算？四是***二审诉讼中增加医疗费的诉讼请求是否应当予以支持？关于第一个焦点问题。江西省赣州市章贡区人民法院（2017）赣0702行初172号行政判决已认定上诉人***虽未与上诉人得鑫公司签订劳动合同，但***在得鑫公司从事绑扎钢筋工作，双方已形成事实劳动关系，所以，双方形成了劳动关系，已被人民法院生效判决确认，二审中，得金公司未提供新证据予以反驳，对其该项上诉请求不予支持。2018年2月8日，赣州市南康人社局依据该判决重新作出认定，认定***本次受伤为工伤，且得鑫公司未为***购买工伤保险，所以得鑫公司应当支付***相关工伤待遇。因***自从因工伤治疗出院后至今未再回得鑫公司工作，2017年4月24日双方劳动关系终止。关于第二个焦点问题。劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。江西省人力资源和社会保障厅《2013年全省劳动人事争议裁审衔接工作座谈会纪要》第四条第二款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，劳动者再要求支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同二倍工资的，不予支持”。因此，上诉人***的此项请求无法律依据，不予支持。关于第三个焦点问题。本案中，上诉人***在得鑫公司工作时间为2017年2月开始至同年4月24日，其未提供证据证明其每月确切工资，根据《工伤保险条例》和江西省实施《工伤保险条例》办法，对上诉人***的一次性工伤待遇和经济补偿金的计算标准应以其受伤上年度即2016年度赣州市在岗职工月平均工资4604元计赔。关于第四个焦点问题。上诉人***提供了在一审判决后再次住院治疗的费用，因该费用尚不足以证明与其本案工伤病情有关，且其在二审期间提出也不符合法律程序，故对其该项诉求不予支持。综上所述，上诉人***与上诉人得鑫公司提出的上诉请求和理由，均不能成立，予以驳回。原判事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由上诉人***负担10元，上诉人江西得鑫建设工程有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭卫真

审　判　员　　沈象筠

审　判　员　　宋玉玲

二〇一九年十二月四日

法官助理黄婧

代理书记员　　管燕梅