某某、某某等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁13民终7432号 上诉人（原审被告）：***，男，1979年7月20日出生，汉族，住临沂市兰山区。 上诉人（原审被告）：**，男，1978年12月4日出生，汉族，住临沂市兰山区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：**，山东有***事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东有***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李新权，男，1972年3月4日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 原审被告：江西金林建设工程有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇莲富路118号中磊花园18栋5**202室。 法定代表人：***，执行董事。 上诉人***、**因与被上诉人李新权、原审被告江西金林建设工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初18910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、**共同委托诉讼代理人**、***、被上诉人李新权委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审被告江西金林建设工程有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决零工人工费65060元及拆除费42288元共计107348元是错误的。一、根据《装饰施工合同》，关于办公楼室内墙面清理及乳胶漆粉刷、地面瓷砖及卫生间墙面铺贴均是约定固定单价的施工，零工及拆除包含在其中。现被上诉人仅仅依据片面的记工单，未得到上诉人的认可和确认，不应当作为定案的依据。二、被上诉人在上述拆除的过程中，未依法合理处置拆卸下来的旧材料。被上诉人还存在交付旧材料给上诉人，或者向上诉人支付处置旧材料的费用的两个问题未能查明。一审法院判决依据是山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司的审计报告，该报告是对被上诉人施工的所有工程及相关附属施工内容的施工工程总量及工程造价的审计，已经涵盖了被上诉人的所有施工项目。根据新建设工程施工合同司法解释（一）第二十八条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。因此本案两份《装饰施工合同》均是约定了单价的工程，评估公司不应再对工程约定单价外的零工及拆除进行说明。三、上诉人自己也有施工，在施工的过程中，关于该整体工程已经支付了零工费用4万多元，一审法院未能查明该零工的费用是否包含零工人工费65060元的事实。 李新权辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 李新权向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告支付原告工程款263460元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月临沂市兰山区司心法局作为发包方，将临沂市兰山区公共法律服务中心的整体装饰装修工程发包给被告江西金林建设工程有限公司，被告江西金林建设工程有限公司又将部分装饰装修工程分包给***，并与被告***签订《装饰施工劳务承包合同》，***承揽该工程后，与其合伙人**又将承包的工程分包给原告李新权。2018年10月15日在***的授权下，由**与原告李新权签订《装饰施工合同》一份，约定由原告承揽临沂市兰山区司法局办公楼室内墙面清理及乳胶漆粉刷，工期30天，承包方式包工包料。合同价款：全费用固定综合单价20元/平方，工程验收合格后，按实际验收工程量进行结算，工程款支付：本合同自签订起至工程完工验收合格，工程审计定案确认工程量后支付总款项的95%，期间无进度拨款，余款5%作为质保金，质保期1年，质保期满后无息付清剩余款项。同年11月11日被告**又与原告李新权签订《装饰施工合同》一份，约定由原告承揽临沂市兰山区司法局办公楼室内地面瓷砖及卫生间墙面铺贴，工期15天，承包方式包工包料，卫生间墙面及地面铺贴期间造成的挖孔所产生的费用另计，楼梯台阶另计。合同价款：全费用固定综合单价65元/平方，工程验收合格后，按实际验收工程量进行结算，工程款支付：本合同自签订起至工程完工验收合格，工程审计定案确认工程量后工程总款全额支付。合同签订后，原告李新权进行了施工，被告***、**仅支付170000元工程款，剩余款项未支付，原告遂向一审法院提起诉讼。 根据原告的申请，一审法院委托山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司对原告施工的工程以及相关附属施工内容的施工工程总量及工程造价进行审计，该公司于2021年2月3日作出***建咨字［2021］0215号造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、无争议部分鉴定价值为231644.98元（包括乳胶漆104876.6元、墙砖18014.1元、地砖81948.1元、不锈钢栏杆扶手8596.5元、厨房地篦子351元、开孔520元、空调防护框1280元、雨水管1872.48元、踢脚12686.2元、消火栓1500元）；2、一层楼梯间、四层东展厅、五楼会议室乳胶漆是否由原告李新权施工，原、被告双方存在争议，其鉴定值为8568.60元。鉴定报告对鉴定意见做了补充说明，其中第2条：因隐蔽工程现场无法计量，故本鉴定值不包含隐蔽工程造价，隐蔽工程包括墙体拆除、脚手架、零工及其它现场计量无法核实的项目。原告为此支出工程审计费3500元。原告对该审计报告质证无异议，认为该报告第七项第2条已明确零工等现场无法计量的项目不在本报告中，对原告施工的零工部分请求法庭按照被告方的工作人员即本案的证人**签字形成的零工考勤表和记录表为准，判令被告承担零工价值65060元及墙体拆除等价值42288元。另，本案鉴定费3500元应当由被告承担。三被告对该鉴定报告质证称对工程量没有异议，鉴定报告中无争议的部分前三项是合同规定的单价及工程量没有异议，剩下的项目是合同外增加的项目，审计单价超出我方和甲方结算的价格，对报告中第八项的雨水管费用已经付清了，不包括在已经支付的价款中，与本次工程结算无关。有争议部分三项项目全是我方干的。审计报告第七条第二项说明隐蔽工程现场无法计量，不需要现场测量，隐蔽工程费用都是包含在综合单价65元每平方米内的，不需要单独计算。第三条也说明为包工包料价格。审计报告中应要求原告提供施工材料的合格证以及发票。原告认可审计报告中有争议的工程中一层楼梯间乳胶漆、五楼会议室乳胶漆不是原告方施工的，四层东展厅乳胶漆干了一半，是原告方的工人帮忙涂抹腻子，被告方需给工人工钱，认可审计报告中无争议的工程中雨水管、消火栓的施工费用当时就已结清。 另外，原告主张还有合同约定之外施工的零工人工费65060元及墙体拆除费用42288元，但该部分因属于隐蔽工程，无法审计，原告申请涉案工程施工时被告**、***雇佣的人员**出庭作证，提供了**记录的零工明细及收方记录表予以证实，零工记录表记录了自2018年9月28日至2018年12月27日零工及拆除工程每天用工及施工情况，且被告**对于上述每天施工情况亦进行过核对，但**抗辩在记录本上勾画对号是为了核对工程成本，并不是对零工施工的确认。原告同时提供了2020年8月18日案外人***与被告***的电话录音，录音主要内容为，“***：他一共干了三样，每样在十几万块钱上。***：总共四十来万块钱，这样付多少钱了。***：有二十万了，反付有一半了接近。***：那还有不到三十万。***：二十来万差不多吧。***：我也具体没算哈，我觉得应该是他那个零工十几万，我就都打十五万。***：地板砖我觉得也顶多十二万，腻子也顶多十二三万，两样加起来也就三十万，再加点零工四十万多点也差不多，还有个二十来万。”。 原告李新权主张其代被告向该工程保温施工项目代拨工程款50000元，被告**认为该工程款是保温施工组因发放施工费向李新权借款50000元，当时约定工程款项经双方同意后，由我们代扣给原告。 被告***、**主张已支付工程款220000元，原告认可其中170000元是支付的工程款，另外50000元是偿还的借款，并提交了借条予以证实，证明2018年12月2日**向原告借款50000元，被告**、***对该借款是用于工程采购安装空调时向原告借款予以认可，并主张已偿还，该借条应予作废。 ***、**主张原告施工工程质量不合格，仅提供了监理通知单复印件及主合同关于工期罚款约定的复印件，但在2018年12月18日江西金林建设工程有限公司申请工程资金时填报的工程资金申请表中记载了整体工程已验收合格，且该申请表加盖了监理单位、发包单位等单位的公章。 另查明，在本案诉讼过程中，原告申请诉讼保全支出保全费用2020元。 一审法院认为，临沂市兰山区司法局作为发包方，将临沂市兰山区公共法律服务中心的整体装饰装修工程发包给被告江西金林建设工程有限公司，被告江西金林建设工程有限公司又将部分装饰装修工程分包给***，被告***、**又将墙面清理、乳胶漆粉刷、地面瓷砖、墙面铺砖等工程分包给原告李新权，涉案装饰装修工程系工业装饰装修工程，属于建设工程范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此涉案装饰装修工程经层层分包给无建筑施工企业资质的个人之间签订的施工合同，因违反上述法律规定，属于无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。 本案需查明的是涉案装饰装修工程是否经竣工验收合格及工程价款。从原告提交的临沂市兰山区公共服务法律服务中心办公楼装修工程的总承包方江西金林建设工程有限公司填报的工程资金审批表看，涉案总工程已经于2018年12月份验收合格，且庭审时被告陈述涉案办公楼已于2020年开始使用，因此原告参照合同约定要求支付工程价款，符合法律规定，一审法院予以支持。因此被告**应按照合同约定支付工程价款，因被告***与被告**系个人合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，因此被告***亦应按合同约定支付工程价款。虽然合同约定工程款支付以审计定案确认工程量支付，但工程审计报告一直未出具，至本次法庭审理结束之日仍未出具审计报告，故原告申请通过司法鉴定方式确定涉案工程款，并无不妥。经质证后原被告对审计报告无异议，本案将依据该鉴定报告确认的工程价款来认定。 该鉴定报告中无争议的部分价款共计231644.985元，双方对雨水管1872.48元、消火栓1500元均认可系当时就已结清的工程款，且不包含在本案已支付的工程款范围内，所以该两部分费用应在无争议价款中予以扣减，***、**应支付的无争议部分价款共计为228272.5元。对于有争议部分款项，因本案已查明对于一层楼梯间乳胶漆、五楼会议室乳胶漆不是原告方施工，因此该部分费用，原告无权主张，对于四层东展厅乳胶漆，原告主张提供工人予以辅助施工，被告对此不予认可，原告亦未提交证据予以证实，对该部分费用不予支持，因此对鉴定报告中有争议部分价款8568.6元，原告无权要求被告支付。 因原告主张的零工人工费65060元及拆除费用42288元属于隐蔽工程，无法通过审计方式确认，根据原告提供的证人**记录的零工情况，结合***与案外人***的通话，能够证实原告确实存在零工部分的费用。虽然证人**与原告存在亲属关系，但**记录的零工记录**亦确认过，因此零工记录能够真实反映原告每天零工支出情况，且***在通话中亦认可了原告施工的项目包括三块，即瓷砖铺贴、墙面粉刷及零工，亦对该三块工程的价款进行了大体估算，原告根据零工记录本单方计算的数额未超出***估算的价值，且经原告计算后仅主张上述费用共计107348元，系对其权利的处分，未损害被告方的利益，因此对原告该部分请求，一审法院予以支持。对被告抗辩的零工费用属于合同范围内的全费用固定综合单价，不应再单独计算的意见，一审法院不予采纳。 关于合同中约定5%的质保金，因双方约定质保期一年，从竣工验收合格之日起开始计算，至今已超过一年，因此该部分费用，不应再予以扣留，被告应支付全部工程款。综上，被告***、**应支付原告工程款335620.5元。因原告与被告***、**均认可双方存在借款50000元，且被告***、**认为该50000元已偿还，因此在被告支付的220000元中，应认定170000元是支付的工程款，50000元是偿还的借款，因此扣减被告已支付的工程款170000元，被告***、**应再支付原告工程款165620.5元。 关于原告主张的利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。”因原被告合同约定的付款之日即审计定案之日，因被告***、**应自2021年2月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。 原告因申请诉讼保全而支出的保全费用2020元，系为实现本案债权所支出的必要费用，结合被告应承担的数额比例，被告应予承担1650元。关于原告支出的鉴定费3500元，结合被告应承担数额的比例，由原告负担1300元，被告***、**负担2200元。原告主张其代被告拨付给工程保温施工组工程款50000元的问题，一审法院认为因涉及第三人利益，且被告认为系原告与案外人之间的借贷关系，因与本案不系同一法律关系，本案不予一并处理，原告可另行主张权利。 关于被告江西金林建设工程有限公司是否承担责任的问题。被告江西金林建设工程有限公司是涉案总工程的总承包方，与原告没有直接的合同关系，原告与被告**、***之间存在合同关系，根据合同的相对性，原告要求被告江西金林建设工程有限公司承担责任，无法律依据，因此对原告的该主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告***、**于本判决生效之日起十日内支付原告李新权工程款165620.5元及利息（自2021年2月3日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告***、**于本判决生效之日起十日内支付原告李新权工程审计费2200元；二、被告***、**于本判决生效之日起十日内支付原告李新权因实现债权所支出的费用1650元；三、驳回原告李新权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2626元，由原告李新权负担975元，被告***、**负担1651元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***、**提供如下证据： 一、***零工结算证明、说明材料一份，证明***是零工施工人，至2019年10月5日支取零工费用12320元，同时证明李新权作为拆除项目承包人，拆除的材料及垃圾都由其运出。 二、***外墙抹灰零工结算证明一份、微信聊天记录一份、收到条一份，证明***作为零工施工人，截止2020年9月9日，由***、**支付零工费用12000元。 三、兰山工程监理监理处***出具证明材料一份，证明李新权负责拆除，拆除材料及垃圾由其拉出。 四、证人**证言一份，证明**是装饰工程的电气部分安装工，在施工前发现电线、电缆被破坏，导致增加电缆、电箱及人工，折价大约50000元。 李新权质证称，均不属于新证据，合法性、真实性、关联性不认可。 对上述争议的证据和事实，本院认定如下：上述四份证据均不属于二审新证据，且证据一、二因证人未出庭，其真实性、关联性无法确认，证据三、四与本案无关联，本院均不予采纳。 对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：涉案的零工人工费、拆除费用是否包含合同固定价之中及该部分价款数额的确定。 涉案的两份装饰施工合同并未约定固定单价的施工范围中包含零工人工费、拆除费用，**安排其雇员**对李新权施工的零工和拆除工程量进行记录并由**进行确认，***在与案外人***的通话中明确认可李新权除合同约定的固定单价施工范围外还有零工十几万元，上述证据相互印证，可以证明涉案的零工人工费、拆除费用是不包含合同固定价之中的，应当另外计价，***、**主张包含在固定价之中，本院不予采纳。关于零工人工费、拆除费用的数额，一审法院认定适当，理由如一审所述，不再赘述。***、**主张已支付零工费4万多元，未提供有效证据证明，本院难以支持。对于拆除的旧材料的处理问题，与本案无关，本院不予审查。 综上所述，***、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5252元，由上诉人***、**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　邵　波 审判员　　*** 二〇二一年九月二十四日 书记员　　*** 山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁13民终7432号 上诉人（原审被告）：***，男，1979年7月20日出生，汉族，住临沂市兰山区。 上诉人（原审被告）：**，男，1978年12月4日出生，汉族，住临沂市兰山区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：**，山东有***事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东有***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李新权，男，1972年3月4日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 原审被告：江西金林建设工程有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇莲富路118号中磊花园18栋5**202室。 法定代表人：***，执行董事。 上诉人***、**因与被上诉人李新权、原审被告江西金林建设工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初18910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、**共同委托诉讼代理人**、***、被上诉人李新权委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审被告江西金林建设工程有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、**上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决零工人工费65060元及拆除费42288元共计107348元是错误的。一、根据《装饰施工合同》，关于办公楼室内墙面清理及乳胶漆粉刷、地面瓷砖及卫生间墙面铺贴均是约定固定单价的施工，零工及拆除包含在其中。现被上诉人仅仅依据片面的记工单，未得到上诉人的认可和确认，不应当作为定案的依据。二、被上诉人在上述拆除的过程中，未依法合理处置拆卸下来的旧材料。被上诉人还存在交付旧材料给上诉人，或者向上诉人支付处置旧材料的费用的两个问题未能查明。一审法院判决依据是山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司的审计报告，该报告是对被上诉人施工的所有工程及相关附属施工内容的施工工程总量及工程造价的审计，已经涵盖了被上诉人的所有施工项目。根据新建设工程施工合同司法解释（一）第二十八条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。因此本案两份《装饰施工合同》均是约定了单价的工程，评估公司不应再对工程约定单价外的零工及拆除进行说明。三、上诉人自己也有施工，在施工的过程中，关于该整体工程已经支付了零工费用4万多元，一审法院未能查明该零工的费用是否包含零工人工费65060元的事实。 李新权辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 李新权向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告支付原告工程款263460元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月临沂市兰山区司心法局作为发包方，将临沂市兰山区公共法律服务中心的整体装饰装修工程发包给被告江西金林建设工程有限公司，被告江西金林建设工程有限公司又将部分装饰装修工程分包给***，并与被告***签订《装饰施工劳务承包合同》，***承揽该工程后，与其合伙人**又将承包的工程分包给原告李新权。2018年10月15日在***的授权下，由**与原告李新权签订《装饰施工合同》一份，约定由原告承揽临沂市兰山区司法局办公楼室内墙面清理及乳胶漆粉刷，工期30天，承包方式包工包料。合同价款：全费用固定综合单价20元/平方，工程验收合格后，按实际验收工程量进行结算，工程款支付：本合同自签订起至工程完工验收合格，工程审计定案确认工程量后支付总款项的95%，期间无进度拨款，余款5%作为质保金，质保期1年，质保期满后无息付清剩余款项。同年11月11日被告**又与原告李新权签订《装饰施工合同》一份，约定由原告承揽临沂市兰山区司法局办公楼室内地面瓷砖及卫生间墙面铺贴，工期15天，承包方式包工包料，卫生间墙面及地面铺贴期间造成的挖孔所产生的费用另计，楼梯台阶另计。合同价款：全费用固定综合单价65元/平方，工程验收合格后，按实际验收工程量进行结算，工程款支付：本合同自签订起至工程完工验收合格，工程审计定案确认工程量后工程总款全额支付。合同签订后，原告李新权进行了施工，被告***、**仅支付170000元工程款，剩余款项未支付，原告遂向一审法院提起诉讼。 根据原告的申请，一审法院委托山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司对原告施工的工程以及相关附属施工内容的施工工程总量及工程造价进行审计，该公司于2021年2月3日作出***建咨字［2021］0215号造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、无争议部分鉴定价值为231644.98元（包括乳胶漆104876.6元、墙砖18014.1元、地砖81948.1元、不锈钢栏杆扶手8596.5元、厨房地篦子351元、开孔520元、空调防护框1280元、雨水管1872.48元、踢脚12686.2元、消火栓1500元）；2、一层楼梯间、四层东展厅、五楼会议室乳胶漆是否由原告李新权施工，原、被告双方存在争议，其鉴定值为8568.60元。鉴定报告对鉴定意见做了补充说明，其中第2条：因隐蔽工程现场无法计量，故本鉴定值不包含隐蔽工程造价，隐蔽工程包括墙体拆除、脚手架、零工及其它现场计量无法核实的项目。原告为此支出工程审计费3500元。原告对该审计报告质证无异议，认为该报告第七项第2条已明确零工等现场无法计量的项目不在本报告中，对原告施工的零工部分请求法庭按照被告方的工作人员即本案的证人**签字形成的零工考勤表和记录表为准，判令被告承担零工价值65060元及墙体拆除等价值42288元。另，本案鉴定费3500元应当由被告承担。三被告对该鉴定报告质证称对工程量没有异议，鉴定报告中无争议的部分前三项是合同规定的单价及工程量没有异议，剩下的项目是合同外增加的项目，审计单价超出我方和甲方结算的价格，对报告中第八项的雨水管费用已经付清了，不包括在已经支付的价款中，与本次工程结算无关。有争议部分三项项目全是我方干的。审计报告第七条第二项说明隐蔽工程现场无法计量，不需要现场测量，隐蔽工程费用都是包含在综合单价65元每平方米内的，不需要单独计算。第三条也说明为包工包料价格。审计报告中应要求原告提供施工材料的合格证以及发票。原告认可审计报告中有争议的工程中一层楼梯间乳胶漆、五楼会议室乳胶漆不是原告方施工的，四层东展厅乳胶漆干了一半，是原告方的工人帮忙涂抹腻子，被告方需给工人工钱，认可审计报告中无争议的工程中雨水管、消火栓的施工费用当时就已结清。 另外，原告主张还有合同约定之外施工的零工人工费65060元及墙体拆除费用42288元，但该部分因属于隐蔽工程，无法审计，原告申请涉案工程施工时被告**、***雇佣的人员**出庭作证，提供了**记录的零工明细及收方记录表予以证实，零工记录表记录了自2018年9月28日至2018年12月27日零工及拆除工程每天用工及施工情况，且被告**对于上述每天施工情况亦进行过核对，但**抗辩在记录本上勾画对号是为了核对工程成本，并不是对零工施工的确认。原告同时提供了2020年8月18日案外人***与被告***的电话录音，录音主要内容为，“***：他一共干了三样，每样在十几万块钱上。***：总共四十来万块钱，这样付多少钱了。***：有二十万了，反付有一半了接近。***：那还有不到三十万。***：二十来万差不多吧。***：我也具体没算哈，我觉得应该是他那个零工十几万，我就都打十五万。***：地板砖我觉得也顶多十二万，腻子也顶多十二三万，两样加起来也就三十万，再加点零工四十万多点也差不多，还有个二十来万。”。 原告李新权主张其代被告向该工程保温施工项目代拨工程款50000元，被告**认为该工程款是保温施工组因发放施工费向李新权借款50000元，当时约定工程款项经双方同意后，由我们代扣给原告。 被告***、**主张已支付工程款220000元，原告认可其中170000元是支付的工程款，另外50000元是偿还的借款，并提交了借条予以证实，证明2018年12月2日**向原告借款50000元，被告**、***对该借款是用于工程采购安装空调时向原告借款予以认可，并主张已偿还，该借条应予作废。 ***、**主张原告施工工程质量不合格，仅提供了监理通知单复印件及主合同关于工期罚款约定的复印件，但在2018年12月18日江西金林建设工程有限公司申请工程资金时填报的工程资金申请表中记载了整体工程已验收合格，且该申请表加盖了监理单位、发包单位等单位的公章。 另查明，在本案诉讼过程中，原告申请诉讼保全支出保全费用2020元。 一审法院认为，临沂市兰山区司法局作为发包方，将临沂市兰山区公共法律服务中心的整体装饰装修工程发包给被告江西金林建设工程有限公司，被告江西金林建设工程有限公司又将部分装饰装修工程分包给***，被告***、**又将墙面清理、乳胶漆粉刷、地面瓷砖、墙面铺砖等工程分包给原告李新权，涉案装饰装修工程系工业装饰装修工程，属于建设工程范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此涉案装饰装修工程经层层分包给无建筑施工企业资质的个人之间签订的施工合同，因违反上述法律规定，属于无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。 本案需查明的是涉案装饰装修工程是否经竣工验收合格及工程价款。从原告提交的临沂市兰山区公共服务法律服务中心办公楼装修工程的总承包方江西金林建设工程有限公司填报的工程资金审批表看，涉案总工程已经于2018年12月份验收合格，且庭审时被告陈述涉案办公楼已于2020年开始使用，因此原告参照合同约定要求支付工程价款，符合法律规定，一审法院予以支持。因此被告**应按照合同约定支付工程价款，因被告***与被告**系个人合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，因此被告***亦应按合同约定支付工程价款。虽然合同约定工程款支付以审计定案确认工程量支付，但工程审计报告一直未出具，至本次法庭审理结束之日仍未出具审计报告，故原告申请通过司法鉴定方式确定涉案工程款，并无不妥。经质证后原被告对审计报告无异议，本案将依据该鉴定报告确认的工程价款来认定。 该鉴定报告中无争议的部分价款共计231644.985元，双方对雨水管1872.48元、消火栓1500元均认可系当时就已结清的工程款，且不包含在本案已支付的工程款范围内，所以该两部分费用应在无争议价款中予以扣减，***、**应支付的无争议部分价款共计为228272.5元。对于有争议部分款项，因本案已查明对于一层楼梯间乳胶漆、五楼会议室乳胶漆不是原告方施工，因此该部分费用，原告无权主张，对于四层东展厅乳胶漆，原告主张提供工人予以辅助施工，被告对此不予认可，原告亦未提交证据予以证实，对该部分费用不予支持，因此对鉴定报告中有争议部分价款8568.6元，原告无权要求被告支付。 因原告主张的零工人工费65060元及拆除费用42288元属于隐蔽工程，无法通过审计方式确认，根据原告提供的证人**记录的零工情况，结合***与案外人***的通话，能够证实原告确实存在零工部分的费用。虽然证人**与原告存在亲属关系，但**记录的零工记录**亦确认过，因此零工记录能够真实反映原告每天零工支出情况，且***在通话中亦认可了原告施工的项目包括三块，即瓷砖铺贴、墙面粉刷及零工，亦对该三块工程的价款进行了大体估算，原告根据零工记录本单方计算的数额未超出***估算的价值，且经原告计算后仅主张上述费用共计107348元，系对其权利的处分，未损害被告方的利益，因此对原告该部分请求，一审法院予以支持。对被告抗辩的零工费用属于合同范围内的全费用固定综合单价，不应再单独计算的意见，一审法院不予采纳。 关于合同中约定5%的质保金，因双方约定质保期一年，从竣工验收合格之日起开始计算，至今已超过一年，因此该部分费用，不应再予以扣留，被告应支付全部工程款。综上，被告***、**应支付原告工程款335620.5元。因原告与被告***、**均认可双方存在借款50000元，且被告***、**认为该50000元已偿还，因此在被告支付的220000元中，应认定170000元是支付的工程款，50000元是偿还的借款，因此扣减被告已支付的工程款170000元，被告***、**应再支付原告工程款165620.5元。 关于原告主张的利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。”因原被告合同约定的付款之日即审计定案之日，因被告***、**应自2021年2月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。 原告因申请诉讼保全而支出的保全费用2020元，系为实现本案债权所支出的必要费用，结合被告应承担的数额比例，被告应予承担1650元。关于原告支出的鉴定费3500元，结合被告应承担数额的比例，由原告负担1300元，被告***、**负担2200元。原告主张其代被告拨付给工程保温施工组工程款50000元的问题，一审法院认为因涉及第三人利益，且被告认为系原告与案外人之间的借贷关系，因与本案不系同一法律关系，本案不予一并处理，原告可另行主张权利。 关于被告江西金林建设工程有限公司是否承担责任的问题。被告江西金林建设工程有限公司是涉案总工程的总承包方，与原告没有直接的合同关系，原告与被告**、***之间存在合同关系，根据合同的相对性，原告要求被告江西金林建设工程有限公司承担责任，无法律依据，因此对原告的该主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告***、**于本判决生效之日起十日内支付原告李新权工程款165620.5元及利息（自2021年2月3日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告***、**于本判决生效之日起十日内支付原告李新权工程审计费2200元；二、被告***、**于本判决生效之日起十日内支付原告李新权因实现债权所支出的费用1650元；三、驳回原告李新权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2626元，由原告李新权负担975元，被告***、**负担1651元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 ***、**提供如下证据： 一、***零工结算证明、说明材料一份，证明***是零工施工人，至2019年10月5日支取零工费用12320元，同时证明李新权作为拆除项目承包人，拆除的材料及垃圾都由其运出。 二、***外墙抹灰零工结算证明一份、微信聊天记录一份、收到条一份，证明***作为零工施工人，截止2020年9月9日，由***、**支付零工费用12000元。 三、兰山工程监理监理处***出具证明材料一份，证明李新权负责拆除，拆除材料及垃圾由其拉出。 四、证人**证言一份，证明**是装饰工程的电气部分安装工，在施工前发现电线、电缆被破坏，导致增加电缆、电箱及人工，折价大约50000元。 李新权质证称，均不属于新证据，合法性、真实性、关联性不认可。 对上述争议的证据和事实，本院认定如下：上述四份证据均不属于二审新证据，且证据一、二因证人未出庭，其真实性、关联性无法确认，证据三、四与本案无关联，本院均不予采纳。 对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点：涉案的零工人工费、拆除费用是否包含合同固定价之中及该部分价款数额的确定。 涉案的两份装饰施工合同并未约定固定单价的施工范围中包含零工人工费、拆除费用，**安排其雇员**对李新权施工的零工和拆除工程量进行记录并由**进行确认，***在与案外人***的通话中明确认可李新权除合同约定的固定单价施工范围外还有零工十几万元，上述证据相互印证，可以证明涉案的零工人工费、拆除费用是不包含合同固定价之中的，应当另外计价，***、**主张包含在固定价之中，本院不予采纳。关于零工人工费、拆除费用的数额，一审法院认定适当，理由如一审所述，不再赘述。***、**主张已支付零工费4万多元，未提供有效证据证明，本院难以支持。对于拆除的旧材料的处理问题，与本案无关，本院不予审查。 综上所述，***、**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5252元，由上诉人***、**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　邵　波 审判员　　*** 二〇二一年九月二十四日 书记员　　***