重庆龙辉建设有限公司与重庆欧誉建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)渝04民终519号

上诉人（原审被告）：重庆龙辉建设有限公司，住所地重庆市长寿区望江路10号1-1至1-6、2-1、3-1、4-1号，统一社会信用代码915001152033983545。

法定代表人：陈康，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘小洪，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆欧誉建筑工程有限公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县桃花源镇何家村2组35号，统一社会信用代码91500242595191052F。

法定代表人：石明亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冉彧光，重庆渝鑫律师事务所律师。

原审第三人：杨天彬，男，1979年5月11日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。

上诉人重庆龙辉建设有限公司（以下简称龙辉公司）因与被上诉人重庆欧誉建筑工程有限公司（以下简称欧誉公司）、原审第三人杨天彬建设工程施工合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院于2021年11月30日作出的(2020)渝0242民初2067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月18日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人龙辉公司的委托诉讼代理人潘小洪，被上诉人欧誉公司的委托诉讼代理人冉彧光，原审第三人杨天彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

龙辉公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判驳回欧誉公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费、鉴定费由欧誉公司承担。事实及理由：1.酉阳麻旺镇供水土建工程-厂外干线配水管网工程并非欧誉公司独立施工完成，欧誉公司仅施工部分案涉工程即双方签字确认的三期工程量，其余工程由龙辉公司自行组织工人施工，该部分工程与欧誉公司或杨天彬无关。按照前三期工程总价款，龙辉公司已完全支付欧誉公司工程款。2.本案《鉴定意见报告书》所载鉴定结论仅系鉴定机构形成的推断性意见，该结论不客观不真实，不能据此认定欧誉公司独立完成了合同约定的全部工程，不能作为龙辉公司与欧誉公司之间就案涉工程结算造价的依据。

欧誉公司辩称：1.一审开庭时，龙辉公司的职工陈述案涉工程是欧誉公司独立完成的，有相应庭审笔录记载。龙辉公司主张的417万元造价仅是1-3期，鉴定意见中还包含了第4期工程的造价。2.履约保证金只退还了一部分，履约保证金的退还并不能代表结算完毕。司法鉴定机构组织了双方当事人、监理机构、业主方到现场进行查看，鉴定意见应当作为确定案涉工程结算造价的依据。

杨天彬没有述称意见。

欧誉公司向一审法院起诉请求：1.判令龙辉公司支付工程欠款本金1849170.59元，并返还欧誉公司工程保证金11万元；2.判令龙辉公司支付资金占用利息（以欠付款项为基数，按照年利率6%计算从欠款之日至2021年11月23日止）；3.由龙辉公司承担增值税发票进项抵扣损失366211.85元；4.本案诉讼费用、诉讼保全费5000元、保险担保费5000元由龙辉公司承担。

一审法院认定事实：2012年10月24日，重庆市鑫酉供水有限公司（发包人）与龙辉公司（承包人）签订《贷款号2648-PRC:重庆市亚行贷款统筹城乡基础设施建设示范项目酉阳县麻旺镇供水土建工程》。此合同签订后，龙辉公司将其承包的酉阳麻旺镇供水土建工程-厂外干线配水管网工程承包给欧誉公司，2016年3月9日，龙辉公司（甲方、承包人）与欧誉公司（乙方、承包人）签订《工程项目承包合同》，该项目建设单位为酉阳县鑫酉供水有限公司，工程名称为贷款号2648-PRC：重庆市亚行贷款统筹城乡基础设施建设示范项目酉阳麻旺镇供水土建工程-厂外干线配水管网工程，建设地点酉阳县麻旺镇，工程内容主要包括管道沟槽及阀门井土石方开挖、人工清底夯实、管道垫层、基础、阀门井等的砌筑；清单中本段所涉及的管道及管件的购买、报验、安装、试验试压；管道安装完毕后的沟槽土石方分层回填夯实、余土外运；所有路面路基、建构筑物及附属设施的拆除、恢复（沥青路面恢复除外）、预留预埋穿墙打洞支墩、施工期间的抽、排水等施工文件所涉及的竣工前及质保期内的全部工作内容。合同价暂定3500000元，最终以实际竣工结算为准，本项目采取全费用综合单价计价方式，包工包料、自负盈亏，结算工程量以业主、监理及国家审计单位最终认定为准。结算条款中约定本项目工程经业主、监理验收合格后，由甲方根据乙方提供的经业主、监理签字盖章的签证单及相关资料统一上报，最终审计审定后，甲乙双方按审定结果将乙方施工部分工程量作为乙方本工程结算工程量。项目竣工验收合格并办理结算后，乙方应按国家相关政策要求进行公示，公示期满后，如无民工、机具、材料等扯皮、闹事事件发生，甲方将再支付工程尾款给乙方。第九条约定该项目合同范围内施工过程中的资金由乙方负责筹集，并自主经营，独立核算，自负盈利，乙方所施工部分全部按甲方中标单价计算，扣除甲方的服务管理综合费6%后，其余全部为乙方所有，本合同项目所涉及国家的所有税、费均由乙方全额承担，甲方每次付款前乙方需提供全额劳务及材料等成本发票提交给甲方后予以支付。第十条约定甲方收到业主工程款后，在七日内按当月现场实际完成的工程量经甲方审定后支付乙方工程进度的80%，甲方实际支付工作量不得大于乙方实际完成工作量。本合同履约保证金200000元，合同签订后3日内乙方向甲方交纳，验收后甲方全额退还（不计息），第十二条约定本工程约定质保金为合同结算总额的5%，工程质保期为1年。第十三条约定本合同签字生效后，任何一方不得违反本合同约定的任何条款，否则视为违约，按合同总金额的5%支付违约金给对方。该合同尾部乙方代理人处有杨天彬签字。

2016年4月22日，龙辉公司（甲方）与欧誉公司（乙方）签订《麻旺水厂外管网补充协议》，该协议载明乙方委托甲方来完成麻旺水厂工程承包合同乙方权利、责任与义务，其他条款中的（3）条规定在管网工程施工期间按照建设工程相关规范和标准需要简称项目的全部检测，乙方需要支付给甲方检测费用，检测费按照《ZYLW-麻旺水厂2016-002工程承包合同》范围工程竣工结算总价的0.65%计算。

合同签订后，欧誉公司支付了龙辉公司200000元保证金，2016年3月份欧誉公司进场施工，案涉工程于2018年9月29日竣工验收，验收后半年内交付使用。龙辉公司已通过直接支付或代付方式共支付欧誉公司工程款4089700元，退还欧誉公司保证金90000元。

诉讼过程中，因欧誉公司与龙辉公司对工程量及工程造价存在争议，根据欧誉公司的申请，一审法院依法委托了中兴铂码工程咨询（重庆）有限公司就欧誉公司完成的案涉工程造价进行鉴定，该鉴定机构作出的鉴定意见为：欧誉公司与龙辉公司签订的工程项目承包合同中约定的承包范围的工程造价为5477556.88元，包含欧誉公司与龙辉公司在施工过程中签字核定的共三期进度款支付审批表合计造价为3913440.9元，同时该鉴定结论已按双方约定扣除了6%的管理费。欧誉公司因鉴定事项支付鉴定机构鉴定费92200元。

另，欧誉公司因本次诉讼申请财产保全，产生财产保全申请费5000元、诉讼保全保函服务费5000元。

一审法院认为，欧誉公司与龙辉公司签订的施工合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约履行。案涉工程已竣工验收，龙辉公司应按约支付欧誉公司欠付工程款。案涉工程造价为5477556.88元，根据双方的约定，扣除欧誉公司应承担工程造价0.65%的检测费及龙辉公司已支付的工程款，龙辉公司还应支付欧誉公司工程款1031815.68元，欧誉公司多主张的部分，一审法院不予支持。欧誉公司向龙辉公司支付了200000元保证金，龙辉公司已退还90000元，还应退还欧誉公司110000元保证金。欧誉公司主张的增值税发票进项抵扣损失366211.85元，因证据不足，一审法院不予支持，若欧誉公司确有损失，可收集证据另案主张。关于资金占用利息，因双方并未就付款期限和逾期付款利息进行明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定以及该司法解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，案涉工程于2018年9月29日竣工验收，半年内交付使用，则交付使用时间为2019年3月28日，因合同同时约定合同结算总额的5%即273877.84元为质保金，质保期为一年，则龙辉公司应于竣工验收一年后即2019年9月28日后退还欧誉公司质保金，质保金的利息从2019年9月29日计算。扣除质保金，龙辉公司尚欠欧誉公司工程款1031815.68元-273877.84元=757937.84元，该部分工程款，一审法院支持利息从2019年3月28日起计算。上述利息标准2019年8月19日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计息。关于欧誉公司主张的财产保全申请费5000元，一审法院予以支持，因双方未对诉讼保全保函服务费的承担进行相关约定，对欧誉公司主张的诉讼保全保函服务费5000元，一审法院不予支持。关于鉴定费，结合本案实际情况，欧誉公司承担10000元，龙辉公司承担82200元。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、龙辉公司于判决生效后十日内支付欧誉公司欠付工程款（包括质保金）1031815.68元，退还欧誉公司保证金110000元；二、龙辉公司于判决生效后十日内以757937.84元为基数，支付欧誉公司2019年3月28日至2021年11月23日止利息，以273877.84元为基数，支付2019年9月29日至2021年11月23日止利息（上述利息计算标准2019年8月19日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月20日至2021年11月23日按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计息）；三、驳回欧誉公司其他诉讼请求。案件受理费24849元，由欧誉公司负担10000元，由龙辉公司负担14849元；鉴定费92200元，由欧誉公司负担10000元，由龙辉公司负担82200元；财产保全申请费5000元，由龙辉公司负担。

二审中，针对案涉配水管网工程是否系欧誉公司独立施工完成的事实争议，欧誉公司主张该工程系其独立施工完成，为此申请业主方重庆市鑫酉供水有限公司在案涉工程的现场代表赵勇以及监理单位的工作人员熊毅出庭作证，赵勇出庭作证称就其所知，除了欧誉公司外，没有其他主体对案涉配水管网工程进行施工；熊毅出庭作证称案涉配水管网工程全部为欧誉公司施工完成。龙辉公司主张欧誉公司完成案涉配水管网工程前三期的施工后撤场，第三期之后的施工内容实际由龙辉公司组织施工完成，但龙辉公司对此未提供证据予以证明。杨天彬在二审中陈述其以欧誉公司名义与龙辉公司签订的合同，施工中途没有撤场，案涉配水管网工程的所有资料均为杜明所做，杜明既是龙辉公司的工人，也是欧誉公司的工人，在其做完第四期工程资料后就离开了案涉工程现场，没有将该期工程资料交付给杨天彬，同时杨天彬对欧誉公司起诉龙辉公司将工程款直接支付给欧誉公司没有意见。本院经审查认为，龙辉公司在一审庭审中自认案涉工程由欧誉公司全部施工，结合二审中出庭证人赵勇、熊毅的证词以及杨天彬的陈述，能够认定案涉配水管网工程系欧誉公司组织施工完成。虽然欧誉公司未能提供其完成案涉工程第四期施工内容的施工资料等证据，但已对无法举示施工资料作出合理解释，且龙辉公司亦未提供相反证据证明案涉工程第四期施工内容为龙辉公司或者其他主体组织施工完成，因此对龙辉公司主张案涉工程并非欧誉公司独立施工完成的事实不予采信。

另查明，欧誉公司具有建筑工程施工总承包贰级、水利水电工程施工总承包叁级等建筑业企业资质。龙辉公司在二审中陈述对案涉配水管网工程量及工程总价款无异议，只是主张该工程量并非欧誉公司全部完成。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。

本院认为，龙辉公司对与欧誉公司签订施工合同所涉配水管网工程量及工程总价款无异议，上诉主张有部分工程量并非欧誉公司完成，据此认为其不欠付欧誉公司工程款。二审中，双方争议的焦点是案涉配水管网工程是否系欧誉公司独立完成。现就此评述如下：

经查，龙辉公司在一审庭审中自认案涉工程由欧誉公司全部施工。《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十条“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”龙辉公司推翻其在一审中自认的事实，上诉主张欧誉公司并未独立施工完成案涉配水管网工程，三期之后的工程实际由龙辉公司自行施工完成，并未提供证据加以证明，加之欧誉公司通过申请证人出庭作证以及对无法举示部分施工资料作出了合理说明进一步证实案涉配水管网工程由欧誉公司完成施工。故龙辉公司上诉主张的事实，因无证据支撑不能采信。针对鉴定机构作出的鉴定结论能否作为案涉工程结算造价依据的问题，一审法院根据欧誉公司的申请，依法委托由双方当事人共同选定的鉴定机构就案涉工程造价进行鉴定，鉴定机构就案涉工程作出工程量鉴定结论所依据的资料系龙辉公司报送给业主方的结算资料，龙辉公司实际对与欧誉公司签订施工合同所涉配水管网工程量及工程总价款并无异议。欧誉公司已独立完成合同约定的施工工程量，一审法院将鉴定机构作出的鉴定结论作为认定案涉工程结算造价的依据正确。

综上所述，龙辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14849元，由重庆龙辉建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谭中宜

审 判 员　陈明生

审 判 员　刘文玉

二〇二二年五月二十三日

法官助理　翟维玲

书 记 员　钱艳月

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