永州市水利水电建设有限责任公司、恩施市振兴机械有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂28民终2508号

上诉人（原审被告）：永州市水利水电建设有限责任公司，住所地湖南省永州市冷水滩区河东梅湾路新村1巷6号。

法定代表人：***，公司总经理。

委托诉讼代理人：***，湖南正赢律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：恩施市振兴机械有限责任公司，住所地湖北省恩施市六角亭街道办事处谭家坝村。

法定代表人：**，公司总经理。

委托诉讼代理人：向继平，湖北施南律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任焯煊，湖北施南律师事务所律师。

上诉人永州市水利水电建设有限责任公司（以下简称永州水电建设公司）因与被上诉人恩施市振兴机械有限责任公司（以下简称恩施振兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2017）鄂2822民初1516号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永州水电建设公司的委托诉讼代理人***，被上诉人恩施振兴公司的法定代表人**及其委托诉讼代理人向继平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

永州水电建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回恩施振兴公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由恩施振兴公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，对合同断章取义，未进行全面审查。双方签订的分包合同第二条明确载明：单价按合同内规定的10000元/吨执行（含钢管材料费、制作、安装等一切费用），并承担一切税金及永州水电建设公司的管理费以及为该工程所需的一切附属工程的一切费用及材料费。因工程施工所产生的水电费、塔吊费及税金等是与合同相关的费用，应一并作出裁判。一审法院认为前述水电费、塔吊费和税费等与本案不属同一法律关系，特别是关于税费的问题，在工程款总金额确定之后未对税费的承担进行裁判属判决不公；2.一审判决认定永州水电建设公司收取工程管理费数额未参照法定依据。根据合同法第六十二条第二项的规定，本案应当按照合同订立时履行地的市场价格履行或者依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定执行。一审法院在未获得物价部门出具的法定价格的基础上以工程总价款的5%确定工程管理费标准错误，工程管理费的收取标准通常是工程总价款的15%；3.一审判决对恩施振兴公司施工后返工工程量的事实认定不清，只认定了湖北省水利厅水电工程检测研究中心抽查意见中确定的返工工程量，而抽查出来的问题只是局部的问题，实际返工工程量远远超出抽查意见确定的返工工程量。综上，恩施振兴公司应承担管理费173500.50元（1156670元×15%）、返工费用279510元、塔吊费用57834元、电费139071.57元（65890.80元+73180.77元）、税金115667元、资料费20000元（无争议）、测量人员生活费用10000元（无争议），总计795583.07元。永州水电建设公司已给恩施振兴公司支付514346元，故恩施振兴公司应当返还永州水电建设公司多支付的工程款153259.07元。一审法院应驳回恩施振兴公司的诉讼请求。

恩施振兴公司辩称：一审判决程序合法、事实清楚、证据充分，应驳回永州水电建设公司的上诉请求，维持原判。

恩施振兴公司向一审法院起诉请求：1.判令永州水电建设公司支付工程款892324元，并按中国人民银行公布的同期贷款基准利率支付该款自2016年2月1日至工程款付清之日止的利息；2.永州水电建设公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2008年7月，永州水电建设公司与湖北广润水电开发公司（2010年被国电广润水电开发有限公司收购）签订《闸木水电站第一标段引水建筑物工程施工承包合同》，承建闸木水电站引水建筑物工程。2011年5月12日，永州水电建设公司下设的闸木水电站项目经理部（甲方）与恩施振兴公司（乙方）签订《分包工程合同书》，恩施振兴公司分包永州水电建设公司承建工程中的压力钢管部分工程的施工。约定：一、单价按合同内规定的10000.00元/吨执行（含钢管材料费、制作、安装等一切费用），并承担一切税金及永州水电建设公司的管理费以及为该工程所需的一切附属工程的一切费用及材料费用；二、承担永州水电建设公司项目部施工及技术人员的工资及生活费共计10000.00元；三、承担压力钢管质量保证，并承担由于质量问题所造成的一切责任及费用，承担质量保证金；四、负责该工程的前期垫资；四、工程量结算以甲方与业主所结算工程量为准，并与业主结算后及时与乙方进行结算；七、提供一切检测资料及验收资料，负责工程合格等。恩施振兴公司施工期间，已经领取工程款514346.00元。2012年6月9-10日，湖北省水利厅水电工程检测研究中心对闸木水水电工程压力钢管从第46主管-岔管-厂房明管进行金属结构焊接质量抽查，发现质量问题后，向业主国电广润水电开发有限公司发函，要求及时返工后复检。国电广润水电开发有限公司随后要求永州水电建设公司对压力钢管主管部分存在的质量问题进行返工，而压力钢管岔管部分的质量问题，国电广润水电开发有限公司自己完成了返工。2016年2月1日，武汉赛德勤工程咨询有限公司受国电广润水电开发有限公司委托，出具《闸木水电站第一标段引水建筑物工程结算审核造价咨询报告书》，其中，涉案压力钢管工程量为115.667吨，计价1156670.00元。

一审法院认为，永州水电建设公司经过招投标程序中标后，与湖北广润水电开发公司签订的《闸木水电站第一标段引水建筑物工程施工承包合同》合法有效，永州水电建设公司依据该合同与具有相应资质的恩施振兴公司签订的《分包工程合同书》亦为有效。永州水电建设公司承包的含恩施振兴公司分包工程在内的全部工程2016年2月1日已经完成结算审核，整个工程现已经投入运营，故恩施振兴公司现要求结付工程款，应予支持。永州水电建设公司主张应适用抵销规则冲减相应费用，故需确定恩施振兴公司应结工程总价款数额，并审查永州水电建设公司的抵销主张是否成立。

一、关于恩施振兴公司完成的工程量，以及恩施振兴公司分包工程总价款。双方对于恩施振兴公司完成的工程量115.667吨，计价款1156670.00元并无争议，争议的是结算审核造价咨询报告书完工结算审定表所列“钢管补差”20万元是否属于恩施振兴公司分包工程总价款范围。经查，国电广润水电开发有限公司在审定永州水电建设公司承包工程决算时从以下三个方面考虑并决定以“钢管补差”名义给永州水电建设公司增加费用20万元，一是2007年腊月，永州水电建设公司的施工队某守厂人员发生意外后永州水电建设公司参与处理时支付了一定费用，二是永州水电建设公司的施工队在发电洞打过调压井，三是永州水电建设公司2007年7月开工后，2008年下半年工程停工，直至2010年7月才复工，由于是业主造成的工程延误，故应给予永州水电建设公司补偿。恩施振兴公司2011年5月12日才与永州水电建设公司签订分包合同，所以“钢管补差”20万元与恩施振兴公司无关，不属于恩施振兴公司应结工程总价款范围。

二、关于永州水电建设公司主张的抵销问题。1.分包工程合同约定恩施振兴公司应承担永州水电建设公司施工及技术人员的工资及生活费共计1万元，故应从恩施振兴公司的工程总价款中扣除1万元；2.分包工程合同约定恩施振兴公司应当给付永州水电建设公司管理费，但未约定管理费计算标准，参照本地区行业习惯，一审法院酌定管理费按照工程总价款的5%确定，计57834.00元（1156670.00元×5%，取整）；3.恩施振兴公司分包工程中压力钢管主管存在焊接质量不合格问题，永州水电建设公司进行了返工。诉讼中，永州水电建设公司未能提供充分证据足以证明返工所支付的费用，而涉案工程已经投入运营，也不能通过鉴定程序确定返工费用。根据《闸木水电站第一标段引水建筑物工程结算审核造价咨询报告书》关于“钢管加劲环、***”工程价款为68900.00元的审定结论，结合湖北省水利厅水电工程检测研究中心《闸木水水电工程压力钢管及岔管段抽查意见》，因“钢管加劲环、***”工程质量不合格，永州水电建设公司进行了返工处理，故一审法院结合当事人陈述，参照该部分的工程价款确定上述返工支出费用，计68900.00元；4.分包工程合同约定恩施振兴公司应当提供一切检测及验收资料，因恩施振兴公司未提供而由永州水电建设公司组织相关资料才完成了工程验收和结算审定，恩施振兴公司因此应当承担违约责任。永州水电建设公司为证明做工程验收结算资料支付费用8万元，提交了永州水电建设公司闸木水电站项目经理部与戴某某签订的《做资料协议》。一审法院结合包括涉案工程在内的永州水电建设公司承包的全部工程已经验收的事实，认定永州水电建设公司已经按照《做资料协议》约定的价款给付戴某某报酬8万元。分包合同未约定相应的违约责任承担方式，永州水电建设公司在诉讼中称第一标段引水建筑物工程总价款为463万余元，恩施振兴公司分包工程总价款为115万余元，恩施振兴公司应负担四分之一的做资料费用计2万元。该计算方法具有一定的合理性，予以采信；5.永州水电建设公司称恩施振兴公司施工期间尚有电费139071.57元未付，应从工程款中扣减，其中包括永州水电建设公司已经垫付电费65890.80元，代建始县丰源电力有限公司代扣电费73180.77元。一审法院认为，永州水电建设公司主张的恩施振兴公司欠建始县丰源电力有限公司电费问题不属于双方之间的债权债务问题，永州水电建设公司主张扣减不予支持。永州水电建设公司提交的《永州公司电费明细》尚不足以证明该明细表上记载的电费65890.80元就是恩施振兴公司施工期间的用电电费，永州水电建设公司主张该笔费用应予扣减不予支持；6.永州水电建设公司称恩施振兴公司施工期间使用某公司的塔吊应付塔吊费用57834.50元，该公司要求永州水电建设公司代扣。一审法院认为，塔吊费用问题不属于双方之间债的关系，永州水电建设公司无权主张抵销；7.永州水电建设公司未能提供已完工程完税凭证用以证明其已经依法纳税，现要求扣除恩施振兴公司应负担的税款不予支持。综上，永州水电建设公司关于抵销的主张部分成立，合计应予抵销的数额为156734.00元。抵销后，永州水电建设公司尚需支付恩施振兴公司工程款485590.00元。

综上所述，永州水电建设公司承包的含恩施振兴公司分包工程在内的闸木水电站第一标段引水建筑物工程已经竣工验收，2016年2月完成审定结算后，双方应当及时完成分包工程结算。由于恩施振兴公司分包工程部分项目的结算双方有争议，故永州水电建设公司至今未能给恩施振兴公司结清工程款不属于违约。国电广润水电开发有限公司委托工程咨询机构出具的《闸木水电站第一标段引水建筑物工程结算审核造价咨询报告书》，是对永州水电建设公司承包的整个工程的造价审核，因为双方就涉案分包工程的结算存有争议，加之双方在合同中没有明确约定工程款的结算问题，所以不能将该咨询报告书的出具时间确定为永州水电建设公司应付恩施振兴公司工程款的时间，恩施振兴公司关于要求永州水电建设公司支付未付工程款利息的诉讼请求不予支持。判决：一、永州市水利水电建设有限责任公司于判决生效后十日内给付恩施市振兴机械有限责任公司工程款485590元；二、驳回恩施市振兴机械有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费12723元，由恩施市振兴机械有限责任公司负担5799元，永州市水利水电建设有限责任公司负担6924元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，双方对于恩施振兴公司完成的工程量为115.667吨，计价款1156670.00元及永州水电建设公司已给恩施振兴公司支付工程款514346元的事实无争议。综合永州水电建设公司的上诉意见、恩施振兴公司的答辩意见，结合案件情况，本案二审的争议焦点为：永州水电建设公司上诉主张的扣减项目及金额是否应予支持。永州水电建设公司上诉主张其在给恩施振兴公司支付工程款时，应扣减五个项目的费用，即税金、管理费、返工费、电费和塔吊费，对此分析评判如下：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”永州水电建设公司和恩施振兴公司在《分包工程合同书》第二条中约定了恩施振兴公司应承担一切税金及永州水电建设公司的管理费。关于永州水电建设公司主张按照工程总价款10%的比例扣除税金的问题，二审庭审中，恩施振兴公司对其应承担税金的事实无异议，但抗辩称应由税务部门确定具体金额，且恩施振兴公司只应承担实际发生的税金。本院认为恩施振兴公司的该抗辩意见成立，依法纳税是纳税主体的法定义务，收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务。永州水电建设公司未提供完税凭证证明其已代恩施振兴公司向税务部门纳税，故其主张在本案工程款中直接扣减恩施振兴公司应承担的税金没有证据支持。关于永州水电建设公司主张按照工程总价款15%的比例扣除管理费的问题，其未提交证据证明管理费的扣除标准应为工程总价款的15%，亦未举证证明其在涉案项目中实际产生的管理费金额。双方在《分包工程合同书》中并未对管理费的标准进行约定，一审法院结合案情和双方举证情况，酌定管理费的标准按照工程总价款的5%计算并无不当。关于永州水电建设公司主张扣除返工费279510元的问题。永州水电建设公司未提供充分证据证明返工所支付的费用，一审法院根据《闸木水电站第一标段引水建筑物工程结算审核造价咨询报告书》中的审定结论，结合湖北省水利厅水电工程检测研究中心《闸木水水电工程压力钢管及岔管段抽查意见》，以及当事人陈述和查明的事实，支持了68900元的返工费符合客观实际。关于永州水电建设公司主张扣减的电费139071.57元和塔吊费用57834.50元的问题，一审法院对于不予扣减的理由已进行了充分阐述，二审中永州水电建设公司亦未提供充分的证据证明其主张扣减的电费和塔吊费应由恩施振兴公司承担且其已代恩施振兴公司对外支付，一审不予扣减的理由成立，本院不再另行赘述。

综上所述，永州水电建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12723元，由上诉人永州市水利水电建设有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员谭云

审判员***

二〇一八年十二月二十八日

书记员*臻