某某、陕西星光工程设计有限公司劳动争议民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕01民终24008号

上诉人（原审原告、原审被告)：***，女，汉族，住西安市雁塔区。

委托诉讼代理人朱霞晖，北京金诚同达（西安）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、原审原告）：陕西星光工程设计有限公司。住所地:西安市高新区丈八一路。

法定代表人：白光东，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：许斌凡，男，汉族，住咸阳市秦都区。

上诉人***与上诉人陕西星光工程设计有限公司（以下简称星光公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服西安市雁塔区人民法院(2021)陕0113民初4325号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2021年12月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判星光公司支付周末加班费98.5天×220元/天×2，合计43340元。2.撤销原审判决第二项，改判星光公司支付违法解除劳动关系赔偿金4799.4元/月×6个月，合计28796.4元。3.撤销原审判决第四项，判决星光公司支付2017年9月21日至2018年8月20日未签订书面劳动合同双倍工资差额45582.04元。4.判决星光公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决认定***加班时间及工资计算标准错误。***自入职星光公司以后一直实行单休，从2019年变成单双休制度。根据***提交的星光公自行制作的考勤表，能够证实***自入职以来周六日加班共计98.5天。星光公司安排加班但未补休，应当支付加班费43340元。2.除了月工资以外，星光公司根据公司每月经济效益、***的工作表现等综合情况向***支付一定数额的绩效工资。在实际执行过程中，星光公司每年向***发放固定年终奖10000元。故原审判决认定的月工资4353元错误。***离职前平均工资应为4799.4元，故经济补偿金应为28796.4元。3.自***入职星光公司，一直未与***签订书面劳动合同，直到2020年3月21日倒签了2020年2月1日至2021年1月31日期间的劳动合同书。故星光公司应依法向***支付未签订书面劳动合同双倍工资差额45582.04元。

星光公司辩称，1.因***经常需要外出办理相关行政事务，***和星光公司签订的《劳动合同书》约定双方执行不定时工作制，故周末上班不构成加班，***请求星光公司支付其周末休息日加班费43340元，与事实不符，于法无据。***主张周末上班均为休息日加班缺乏事实基础和法律依据。周六上班导致当周工作时间超过法定上班时间属于延时加班，***主张周六上班为休息日加班且加班费为43340元与事实不符，依法应予以纠正。2.星光公司解除劳动合同符合劳动合同法的规定，***请求星光公司支付违法解除劳动合同的赔偿金缺乏事实基础和法律依据，依法应予以驳回。3.***请求星光公司支付2017年9月21日至2018年8月20日未签订书面劳动合同的双倍工资差额45582.04元缺乏事实基础和法律依据，且已过仲裁时效，依法应予以驳回。

星光公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判星光公司无需向***支付赔偿金、2020年6月1日至2020年7月15日的工资，或将本案发回重审。2.本案诉讼费用由***承担。事实与理由：1.根据双方签订的《劳动合同书》约定，***须遵守星光公司的各项规章制度，且***在《劳动关系协议书》中也签字承诺遵守星光公司的《员工手册》所规定的所有内容。但是，***在履职过程中多次不服从星光公司的工作安排，违反了《员工手册》第十六章第二条2款E项和第二条第3款A项规定。***拒绝星光公司的工作安排，对星光公司的经营管理造成恶劣影响，以上事实有录音为证。故星光公司于2020年7月2日发出的辞退通知书属于合法解除。原审法院认定违法解除并支付***违法解除赔偿金，属于认定事实错误。2.***在劳动关系存续期间，负责星光公司员工的费用报销、转款等工作。星光公司累计向***转账2415848元作为职工报销、转款的费用及备用金，而***仅向职工进行报销转款2407848元，截止***离职时，***尚持有星光公司款项8000元。***离职时，星光公司已将该款与***2020年6月1日至2020年7月15日的工资7832元进行冲抵，故不存在欠付工资的情形。

***辩称，1.星光公司解除劳动合同是违法解除的，星光公司以不服从领导安排为由辞退***，没有任何事实依据，以此为由解除与***的劳动关系没有规章制度的依据。2.星光公司主张抵扣2020年6月1日至2020年7月15日的工资7832元，没有事实和法律依据。星光公司拖欠***的工资，应当支付给***。

***向一审法院起诉请求：1.星光公司支付违法解除劳动关系赔偿金28796.4元；2.星光公司支付2017年9月21日至2018年8月20日未签订书面劳动合同双倍工资差额45582.04元；3.星光公司支付周末加班费43340元；4.星光公司支付拖欠的2020年6月1日至2020年7月15日的工资7832元。

星光公司向一审法院起诉请求：1.确认星光公司解除与***之间的劳动合同系合法解除，星光公司无需向***支付赔偿金28796.4元；2.星光公司无需再向***支付2020年6月1日至2020年7月15日的工资7832元；3.本案诉讼费由***负担。

一审法院经审理查明，***2017年8月22日入职星光公司，岗位为行政文员，2020年3月21日，双方签订了甲方为星光公司、乙方为***，期限自2020年2月1日至2021年1月31日的固定期限劳动合同，合同约定月工资为4600元，月工资之外，甲方根据每月经济效益、乙方的工作表现等综合情况向乙方支付一定金额的绩效，绩效的有无、多少由甲方自主决定。合同还约定，甲方安排乙方执行不定时工作制，或执行定时工作制的，甲方安排乙方的每日工作时间，甲方由于生产（工作）需要，经协商可以延长工作时间，以及因特殊原因需要延长工作时间，不得超过《劳动法》第三十六条、四十一条及国家的现行规定、如乙方需要加班则应向甲方提出书面申请且经甲方书面同意后方有效力，非经甲方书面同意的加班甲方不予认可。甲方因生产特点不能按照前款执行时，经劳动保障行政部门批准，可以实行综合计算工时或者不定时工作制。2020年7月13日***收到星光公司出具的辞退通知书，该辞退通知书以***多次违反员工手册第十六章内：对本职内的工作拒不执行、多次与直管领导起冲突、安排调岗又拒不接受等，终止与***的劳动合同。2020年7月15日***办理了交接手续。星光公司未支付***2020年6月1日至7月15日期间的工资7832元。***提交的关于***周六上班的情况说明显示星光公司核算***2017年9月-2020年7月因周六上班导致当周工作时间超过40小时的部分每周以5小时计，共计358.5小时，星光公司认可该情况说明真实性。根据上述情况说明显示的内容与核算方式，***2019年7月至2020年6月周六上班14.5天，因周六上班导致当周工作时间超过40小时的部分共计72.5小时。***提交的工资表及星光公司提交的关于***离职前1年月平均工资计算说明显示***2019年7月至2020年6月期间的实发月平均工资为4353元。

一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***要求星光公司支付周末加班费43340元的问题，星光公司主张其与***之间签订的劳动合同系不定时工作制，但双方劳动合同中并未体现双方协商一致选择了不定时工作制。***提交的关于***周六上班的情况说明显示星光公司核算***2017年9月-2020年7月因周六上班导致当周工作时间超过40小时的部分每周以5小时计，共计358.5小时，星光公司认可该情况说明的真实性，但辩称其公司每天的上班时间为7.5小时，周末单休或双休的制度符合《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”及第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定。根据上述规定及星光公司统计的时间计算，***每周超过四十四小时以外的加班时长共计71.7小时，星光公司应支付***每周超过四十四小时以外的休息日加班费3587.47元（4353元÷21.75天÷8小时×71.7小时×200%），其中2019年7月至2020年6月期间每周超过四十四小时以外的加班时长共计14.5小时，加班费为725.5元（4353元÷21.75天÷8小时×14.5小时×200%）。关于星光公司是否应向***支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，星光公司以***多次违反员工手册第十六章内：对本职内的工作拒不执行、多次与直管领导起冲突、安排调岗又拒不接受等，终止与***的劳动合同，仅提交一份录音证明***存在上述事实，但该录音证据不足以证明星光公司与***解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方面解除劳动合同的情形，应向***支付违法解除劳动合同的赔偿金，***2019年7月至2020年6月期间的实发月平均工资为4353元，该期间加班费合计725.5元，故星光公司应支付***赔偿金26481元[（4353元×12个月+725.5元）÷12个月×3个月×2]。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，星光公司认可未发放***2020年6月至7月15日工资7832元，主张***离职时持有其公司8000元款项，已经进行抵扣，不应再支付***工资7832元，因其提交的***交接单中并未显示星光公司主张的该部分内容，故该主张因证据不足，不予采信，星光公司应支付***2020年6月至2020年7月15日工资7832元。***要求星光公司支付2017年9月21日至2018年8月20日未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。二倍工资差额属于对用人单位的惩罚性措施，不属于劳动报酬的范畴，适用一年的仲裁时效，本案***于2020年申请仲裁，其要求星光公司支付2017年9月21日至2018年8月20日未签订书面劳动合同双倍工资差额，已超过一年的仲裁时效，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十条、第三十六条、第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条的规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告（原告）陕西星光工程设计有限公司支付原告（被告）***休息日加班费3587.47元。二、本判决生效之日起十日内，被告（原告）陕西星光工程设计有限公司支付原告（被告）***违法解除劳动合同的赔偿金26481元。三、本判决生效之日起十日内，被告（原告）陕西星光工程设计有限公司支付原告（被告）***2020年6月1日至2020年7月15日的工资7832元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告（被告）***其余诉讼请求。五、驳回被告（原告）陕西星光工程设计有限公司其余诉讼请求。案件受理费20元，由***负担10元，星光公司负担10元。

本院二审期间，***提交中国建设银行个人活期账户交易明细，证明其离职前月工资收入及2019年职工年终奖情况。星光公司对该证据的真实性认可，并表示与其公司认可的工资发放情况一致，且认可其公司于2020年1月22日给***支付9700元2019年职工年终奖。根据双方当事人一、二审的举证、质证及法庭调查等情况，本院认定事实如下：根据星光公司制作的《关于***周六上班的情况说明》以及***提交的考勤记录表、考勤表，经核算2017年8月至2020年7月期间，***周六上班94天（已扣减2020年2月8日），2017年10月8日（周日）全天上班，2019年1月27日（周日）上班半天。2020年1月22日，星光公司向***支付2019年职工年终奖9700元。2019年7月至2020年6月期间，***基本工资收入共计52236元（不含2019年职工年终奖）。***离职前12个月的平均工资为5186元。***起诉主张其月平均工资为4799.4元。

本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，星光公司以***多次违反员工手册第十六章内：对本职内的工作拒不执行、多次与直管领导起冲突、安排调岗又拒不接受等，终止与***的劳动合同。对于合法解除劳动合同的事实，星光公司负有举证责任。但星光公司仅提交一份录音予以证明，该录音中***并未认可星光公司解除劳动合同的理由，故星光公司提交的证据不足以证明其解除劳动合同的行为符合法律规定，故应认定系违法解除劳动合同，一审法院判令星光公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金，于法有据。关于***离职前十二个月的平均工资一节，***、星光公司均认可2019年7月至2020年6月期间，***基本工资收入共计52236元以及星光公司向***支付2019年职工年终奖9700元的事实。职工年终奖应计入劳动者的工资收入，经核算，***离职前12个月的月平均工资为5186元。但鉴于***起诉主张其月平均工资为4799.4元，本院对此予以认定。故一审判决认定的违法解除劳动合同赔偿金数额有误，应为28796.4元（4799.4元×3个月×2）。

关于星光公司主张***离职时持有其公司8000元款项，应与拖欠的2020年6月至7月15日的工资7832元予以抵销一节，星光公司提交的“其他应收账明细分类账”并无***的签字确认，且***离职交接时星光公司并未提出款项未结清的问题。故星光公司提交的证据不足以证明其主张，一审法院未予采信，并无不当。

关于***主张的周六日加班费一节，星光公司对***一审时提交的考勤记录表、考勤表真实性认可，本院根据星光公司制作的《关于***周六上班的情况说明》以及***提交的考勤记录表、考勤表核算，2017年8月至2020年7月期间，***周六上班94天（已扣减2020年2月8日），2017年10月8日（周日）全天上班，2019年1月27日（周日）上班半天。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”本案中，***、星光公司均认可2019年7月1日之前，该公司每周六正常上班，2019年7月1日之后每月单双休，每月有两个星期六正常上班。结合上述法律、行政法规的规定，星光公司保证员工每周至少休息一天，即周日为周休息日，2019年7月1日之前周六均正常上班应属于工作日，2019年7月1日之后，单休的周六仍属于工作日。故***主张的周六加班费，应以工作日延时加班标准计算加班费。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作８小时、每周工作40小时。”劳动部关于印发《＜国务院关于职工工作时间的规定＞问题解答》的通知（劳部发〔1995〕187号）第九条“问：企业因生产经营需要延长工作时间是在每周40小时、还是在每周44小时基础上计算？答：1997年5月1日以前，以企业所执行的工时制度为基础。即实行每周40小时工时制度的企业，以每周40小时为基础计算加班加点时间；实行每周44小时工时制度的企业，以每周44小时为基础计算加班加点时间。上述加班加点，仍然按《劳动法》的有关规定执行。1997年5月1日以后，一律应以每周40小时为基础计算。”根据上述规定，自2017年8月至2020年7月期间，***每周超过40小时以外的周六工作日延时加班时长共计470小时（94周×5小时），故周六工作日延时加班费应为19458元[470小时×（4799.4÷21.75÷8小时）×150%]。周日休息日加班费为621元（1.5天×7.5小时×27.6元/小时×200%）。以上加班费合计20079元。

关于未签订书面劳动合同双倍工资一节，***于2017年8月22日入职，2020年7月15日办理交接手续。现***主张星光公司支付其2017年9月21日至2018年8月20日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额，该请求已超过仲裁时效，一审法院未支持***该项请求，并无不当。

综上，***的上诉请求部分成立，星光公司的上诉请求不能成立。一审判决应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下:

一、维持西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初4325号民事判决第三项、第五项；

二、撤销西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初4325号民事判决第四项；

三、变更西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初4325号民事判决第一项为：本判决生效之日起十日内，陕西星光工程设计有限公司支付***周六延时加班费19458元及周日休息日加班费621元，合计20079元。

四、变更西安市雁塔区人民法院（2021）陕0113民初4325号民事判决第二项为：本判决生效之日起十日内，陕西星光工程设计有限公司支付***违法解除劳动合同的赔偿金28796.4元。

五、驳回***的其余诉讼请求。

一审案件受理费20元，由***承担10元，陕西星光工程设计有限公司承担10元。二审案件受理费20元，由***承担10元，陕西星光工程设计有限公司承担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　王吉利

审判员　　任　蕾

审判员　　蒋　瑜

二〇二二年四月十一日

书记员　　陈子俊