某某与某某合伙协议纠纷二审民事裁定书

山西省临汾市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）晋10民终2886号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年4月28日出生，汉族，现住霍州市。

委托诉讼代理人：卢国利，山西近道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜鹤，山西近道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年7月21日出生，汉族，住临汾市。

委托诉讼代理人：甄晓东，山西尧之天律师事务所律师。

原审第三人：山西高盛矿业有限公司。地址：临汾市尧都区鼓楼南大街印染巷*号*层。

法定代表人：公甲宝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：崔鹏，山西尧之天律师事务所律师。

原审第三人：山西西山矿业管理有限公司。地址：山西省太原市万柏林区西铭路**号。

法定代表人：薛润根，该公司董事长。

委托诉代理人：李跃水，男，汉族，1960年10月22日出生，系该公司法律顾问。

原审第三人：山西煤炭运销集团同富新煤业有限公司。地址：山西省乡宁县管头镇上善村。

法定代表人：郑俊杰，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人***及原审第三人山西高盛矿业有限公司（以下简称高盛公司）、山西西山矿业管理有限公司（以下简称西山公司）、山西煤炭运销集团同富新煤业有限公司（以下简称同富新公司）合伙协议纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002民初3746号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人卢国利、杜鹤，被上诉人***的委托诉讼代理人甄晓东，原审第三人高盛公司的委托诉讼代理人崔鹏，原审第三人西山公司的委托诉讼代理人李跃水到庭参加了诉讼。原审第三人山西煤运集团同富新煤业有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法对本案进行了缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求依法撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2018）晋1002民初3746号民事裁定；2、裁定指令尧都区人民法院对本案进行实体审理。3、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审裁定认定上诉人与被上诉人、第三人合伙协议纠纷的起诉，违反了民事诉讼一事不再理的原则，驳回上诉人的起诉是错误的。1、上诉人在乡宁县人民法院就冷坡、光道项目安全工程起诉过，乡宁县人民法院作出了山西省乡宁县人民法院（2017）晋1029民初433号民事判决，驳回诉讼请求的理由是上诉人没能提供合伙经营期间的利润的相关证据，在上诉人提交新的证据符合立案标准是可以起诉的。2、两次起诉的主体不同。上诉人在乡宁县人民法院起诉的主体是被上诉人***、西山公司、同富新公司。本案中的主体还多了高盛公司。3、两次起诉的诉讼标的不同，上诉人在乡宁县人民法院起诉的标的是冷坡矿项目，本案的诉讼标的是庆兴矿、临汾尧都区郑家庄煤矿有限公司、洪洞光道煤矿项目、冷坡矿项目，即上诉人和被上诉人合伙期间的全部工程项目。因为这几个工程的投资相互交叉，有关联，每个工程都没有进行过结算。4、两次起诉的诉讼请求不同。上诉人在乡宁县人民法院起诉的诉讼请求是“1、判决被告***支付我生产作业应得工程款510万元及相应损失共计6857286.95元；2、被告同富新公司和西山公司承担连带给付义务；3、本案诉讼费由被告承担。”上诉人在本案中的诉讼请求是：“1、请求法院对原被告合伙期间的投资及利润进行清算，并按照协议约定分配；2、由被告承担本案诉讼费、鉴定费”。以上四点可以充分说明，本案中上诉人的起诉不属于重复起诉。二、原审法院的裁定违反民法最基本的公平原则以及民事诉讼解决纠纷的宗旨。本案中上诉人与被上诉人合伙不仅用尽了家庭全部财产，而且背负了好几百万的外债。由于被上诉人控制财务账目，不给上诉人结算。上诉人无奈才向法院提起诉讼，乡宁县人民法院以证据不足驳回了上诉人的起诉。上诉人为了维护自己的权利，向尧都区人民法院提起诉讼，主张合伙期间的全部工程项目进行清算，并且申请了司法鉴定。原审法院裁定驳回上诉人的起诉，让被上诉人获得非法利益好几百万，让上诉人背负好几百万的外债，无疑是置上诉人全家于死地。这不仅违反了民法最基本的公平原则，也不符合民事诉讼解决纠纷的宗旨。综上，原审裁定认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原裁定，指令尧都区人民法院对本案进行实体审理。

被上诉人***辩称，一、上诉人***的诉讼请求不属于人民法院立案受理范围。上诉人的诉讼请求是：请求对原、被告合伙期间的投资及利润进行清算，并进行分配。首先，个人合伙与合伙企业性质不同，不存在请求法院组织清算的程序，上诉人的诉求没有法律依据。个人合伙，在民法总则中已经取消了相关规定，有关规定仅在《民法通则》和贯彻执行《民法通则》意见中。根据有关的法律规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，按多数人或按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理。合伙企业，根据《合伙企业法》的规定，才在合伙企业解散时应当进行清算。其次，即便是合伙企业，其能提出的诉讼请求也仅限于请求人民法院指定清算人，而不能请求法院直接进行清算。对于个人合伙，请求法院组织清算，更是超出了人民法院的审判职权，上诉人的起诉没有法律规定的程序依据，不属于人民法院立案受理范围。二、对上诉人的起诉，应裁定驳回。根据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第208条的规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定的情形的裁定驳回起诉。本案上诉人的诉求不属于人民法院立案受理范围，应依法裁定驳回起诉。三、上诉人的起诉同时也属于重复起诉。上诉人在本案之前，已经就与被上诉人的合伙纠纷向乡宁县人民法院提起诉讼，请求分配利润。乡宁县法院已经以上诉人证据不足为由，判决驳回其诉讼请求。现上诉人又以没有法律依据的所谓清算再次提起诉讼，实际上是变相逃避自己应当承担的举证责任，是对已经作出生效判决的合伙纠纷的重复诉讼。四、上诉人关于其不属于重复诉讼的理由不能成立。1、本次起诉，上诉人仍未能提供证据，证明其诉求成立。2、乡宁县人民法院一审判决驳回上诉人诉讼请求的理由是证据不足，并非主体不当。上诉人虽增加了第三人高盛公司，但根据其起诉的是事实和理由，仍与在乡宁县法院主张的事实和理由基本相同，且仍未能提供相关证据。3、上诉人在已经起诉的合伙纠纷基础上增加其他诉求，是变相回避法律规定。可以看出，上诉人本次起诉，主要内容仍是冷坡矿项目合伙纠纷，无论其是否增加其他诉求，对该冷坡矿项目的纠纷，上诉人的起诉属于重复诉讼，不能因增加其他诉求而重复审理。对上诉人附带提出的其他投资，在乡宁县法院审理合伙纠纷时，上诉人也曾在举证中提供有关凭证并作出相关陈述。4、上诉人两次起诉的诉讼请求本质相同，其最终目的仍是主张合伙利润分配。上诉人还称原审法院裁定违反了民事诉讼解决纠纷的宗旨，主要理由是本次起诉上诉人提出了进行鉴定的申请，关于主要诉争的冷坡矿项目的合伙纠纷，上诉人应当是在乡宁县法院审理期间或者是通过上诉等程序提出司法鉴定申请，而不能在已经作出生效判决以后通过另案起诉提出司法鉴定申请的方式，回避民事诉讼法的基本法律规定，进行重复诉讼。

原审第三人高盛公司述称，对被上诉人***的答辩意见我方表示同意。1、本案的案由是合伙纠纷，合伙协议签订的当事人是***与***个人，第三人高盛公司不是个人合伙的当事人。本案属于重复诉讼，上诉人为了规避两次诉讼主体不同，增加了高盛公司。2、本案的诉讼请求、诉讼标的相同。根据乡宁法院（2017）晋1029民初433号生效判决，该份生效判决与本案上诉人请求对上诉人与被上诉人合伙期间的投资及利润进行清算、按协议约定分配的诉讼请求、诉讼标的是相同的，本案属于重复诉讼。本案是个人与个人之间的合伙纠纷，与我公司无关。请求维持原裁定，驳回上诉请求。

原审第三人西山公司述称，西山公司与上诉人***没有任何法律上的关系，西山公司与***也没有任何合同。***对我公司的起诉属于滥用诉权，西山公司同意***代理人的意见，要求法庭驳回上诉，维持原裁定。

上诉人***向一审法院提出诉讼请求：请求法院对原、被告合伙期间的投资及利润进行清算，并按照协议约定进行分配；由被告承担本案诉讼费、鉴定费。

一审法院认定事实：***向一审法院诉称，2010年7月，原、被告签订了冷坡、光道项目安全合同。被告以高盛公司的名义，借用西山公司的资质，与同富新公司签订了生产作业协议。项目竣工后，2015年9月，临汾仲裁委员会作出裁决，现工程款已支付给西山公司。原告投资共计600余万元，被告不配合，利润无从分配。

一审法院经审查认为，原告***与被告***、第三人高盛公司、西山公司、同富新公司合伙协议纠纷一案，乡宁县人民法院已于2018年5月29日作出了（2017）晋1029民初433号民事判决。原告再次向本院起诉，违反了民事诉讼一事不再理的原则。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项，第一百五十四条第一款第三项、第二款、第三款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：“驳回原告***的起诉。”

本院审理查明：***于2017年5月23日向山西省乡宁县人民法院提起诉讼，称其与***于2010年7月签订《冷坡、光道煤矿安全生产合同》，***与同富新公司签订冷坡矿生产作业协议，实际由其组织人员实施并垫付资金。***通过西山公司将同富新公司给付的部分款项私自占有，不与其结算分配。为此要求判令***支付其生产作业应得款510万元及相应损失；同富新公司与西山公司承担连带给付义务。山西省乡宁县人民法院经审理于2018年5月29日作出（2017）晋1029民初433号民事判决，认为“***与***之间的个人合伙协议不违反法律强制性规定，合法有效。依照法律规定个人合伙人之间应按约定共同投资、共同经营，并按约定分配盈利。该案中，***与***在合伙协议签订后，均有数额不等的出资，合伙经营期间按约定共同经营、收益并分配盈利，所以合伙经营只能在有盈利的情况下，才会涉及合伙人之间的分配。但盈利方面***没有证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。”遂判决驳回原告***的诉讼请求。判后，***未提起上诉。

2018年8月7日，***诉至一审法院提出如前所述诉求，称其与***于2010年起进行了冷坡、光道项目等五个项目的合作。2010年7月与***签订冷坡、光道项目安全合同，***以高盛公司名义，借用西山公司资质与同富新公司签订生产作业协议。其与***投入资金，其组织工队施工至11月。同富新公司项目竣工后，同富新公司已支付471300元，余款支付给西山公司。其在该五项合作项目投资共付600余万元，由于***不配合，致使清算无法进行，利润无从分配。

本院认为，本案中，上诉人***对本案当事人***、西山公司、同富新公司已就合伙协议提起过诉讼，两次诉讼均因其与***签订的冷坡、光道项目安全合同的施工作业、投资引发要求利润分配产生纠纷。虽然两次起诉请求形式上存在不同，但其实质均是对其与***之间因合伙投资对利润的分配，故***本案起诉存在重复诉讼。另一方面，上诉人***起诉要求法院对其与***合伙期间的投资及利润进行清算无法律依据。从合伙相关的法律规定来看，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》只是规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，按多数人或按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理”；《中华人民共和国合伙企业法》的规定也只是规定“合伙企业解散、应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任……”。故***起诉要求法院清算不属本院受案范围。综上，上诉人***在一审时的起诉应予驳回，一审法院裁定驳回其起诉并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　王斌斌

审判员　　张桂香

审判员　　贾晓斌

二〇一八年十二月十一日

书记员　　贾　惠