某某、常德市鸿泰电信安装有限责任公司劳动争议民事一审民事判决书

湖南省常德市武陵区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0702民初3948号

原告：王宏勇，男，1973年7月13日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。

委托诉讼代理人：樊安红，湖南宏声律师事务所律师；代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：詹丽娜，湖南宏声律师事务所律师；代理权限为一般授权。

被告：常德市鸿泰电信安装有限责任公司，住所地湖南省常德市武陵区白马湖街道廖桥社区颐和电信花园2单元302号。

法定代表人：丁龙发，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘松，湖南商管律师事务所律师；代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：李念，常德市武陵区振兴法律服务所法律工作者；代理权限为一般授权。

原告王宏勇与被告常德市鸿泰电信安装有限责任公司（以下简称鸿泰公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年7月12日受理后，依法适用简易程序，于2021年9月8日公开开庭进行了审理。原告王宏勇及其委托诉讼代理人樊安宏、詹丽娜，被告鸿泰公司的委托诉讼代理人刘松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

王宏勇请求本院判令：1.鸿泰公司支付陪护费70551.72元、停工留薪期间的工资112500元、一次性工伤就业补助金67500元、一次性伤残补助金差额19890元、一次性医疗补助金差额22950元；2、鸿泰公司支付未签订书面劳动合同的11个月双倍工资49500元、支付十个月经济补偿金45000元、赔偿因未缴纳养老保险导致的损失106200元、赔偿因未缴纳失业保险导致的损失29920元、支付受伤后的工资99000元；2.鸿泰公司承担本案诉讼费用。

鸿泰公司辩称：1.王宏勇与鸿泰公司之间不成立劳动关系，要求支付未签订书面劳动合同二倍工资、经济补偿、养老保险损失、失业保险损失、支付受伤后的工资没有事实及法律依据，应予驳回；2.王宏勇的工伤保险待遇应按2970元/月进行计算；3.王宏勇申请人民法院进行停工留薪期的鉴定，不属于司法鉴定的事项，应予驳回。

经审理查明，本院确认如下法律事实：

王宏勇与杨海波（案外人）系邻居关系，2011年开始，王宏勇开始到杨海波的安装队工作，主要工作为给工人记工分、带队、记考勤、财务账目、从事电信工程安装和维护工作。王宏勇的工作由杨海波安排，工资由杨海波发放，每个月固定工资4000元，工资按年发放。鸿泰公司按月工资2970元为王宏勇缴纳工伤保险费。2016年，王宏勇领取工资37800元。2017年，领取工资39700元。2018年6月28日，王宏勇在汉寿县崔家桥大西村进行线路维护时受伤。王宏勇受伤后入住常德市第一人民医院治疗，住院92天。

2018年9月28日，经常德市人力资源和社会保障局做出《认定工伤决定书》，认定王宏勇此次受伤构成工伤。同日，王宏勇入住常德博爱康复医院进行康复，共计91天。2019年11月1日，王宏勇入住常德博爱康复医院进行康复，共计30天。2020年7月14日，王宏勇入院常德市第一人民医院治疗7天。2020年9月1日，王宏勇入住常德博爱康复医院进行康复，共计90天。

2021年1月4日，常德市劳动能力鉴定委员会做出《劳动能力鉴定结论书》，王宏勇的损伤为伤残柒级。

因王宏勇与鸿泰公司发生争议，王宏勇向常德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2021年6月28日，仲裁委员会作出仲裁裁定，鸿泰公司支付王宏勇一次性伤残就业补助金44550元、停工留薪期工资35640元、护理费24751.72元；驳回王宏勇的其他诉讼请求。王宏勇不服仲裁裁决，诉至本院，提前前述诉请。

另查，鸿泰公司（甲方）与杨海波（乙方）签订了《鸿泰公司与项目经理协议》，并约定：2.甲方代乙方施工人员购买工伤保险和意外保险，乙方新进人员必须经公司主管部门批准并购买保险后方可上岗作业。14、本施工队所发生的经济纠纷，安全事故与鸿泰公司无关，由施工队长自行承担。

再查，事故发生后，杨海波代鸿泰公司向王宏勇支付了45800元（王宏勇借支32000元，支付生活费13800元）。

以上事实有《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论书》、《仲裁裁决书》、《入住记录》、《出院记录》、《病历资料》等及当事人的庭审陈述等证据在卷佐证。

本院认为：本案属劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：一、王宏勇与鸿泰公司之间是否构成劳动关系？二、王宏勇的月平均工资如何认定？三、王宏勇的各项诉请应否支持？

关于争议焦点一：王宏勇与鸿泰公司是否构成劳动关系？王宏勇认为：鸿泰公司已经为其购买了工伤保险，且王宏勇受伤已经被认定为工伤，故王宏勇与鸿泰公司已经构成劳动关系；鸿泰公司认为：王宏勇不是鸿泰公司聘请，工资亦不是由鸿泰公司发放，鸿泰公司与王宏勇之间不具有管理和被管理的劳动关系，故双方之间不成立劳动关系。本院认为，根据原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。同时，结合该通知第一条确定，若用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，判断劳动一项重要标准在于劳动者与用人单位之间具有组织上的从属性，即用人单位的规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的劳动。经查，本案中，在仲裁审理阶段，王宏勇自述其都不清楚鸿泰公司的办公场所，且王宏勇没有到鸿泰公司办理入职手续，其从2011年开始跟杨海波做工，主要劳动范围为替杨海波管理安装队，计工分，记账，工资由杨海波按年发放。鸿泰公司既不负责王宏勇的日常考勤管理，也不负责工资发放，故鸿泰公司与王宏勇之间并不存在劳动关系，且鸿泰公民承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。综上，对王宏勇主张其与鸿泰公司之间成立劳动关系，于法无所，本院不予支持。

关于争议焦点二：王宏勇的月平均工资如何认定？根据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”王宏勇主张月平均工资为4500元，王宏勇当庭陈述的月工资为4000元，但其未提交证据予以证明，故本院按工伤保险经办机构确定的缴纳工资标准予确认，王宏勇的月平均工资为2970元。

关于争议焦点三：王宏勇的各项诉请能否支持？

关于护理费70551.72元。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”经查，王宏勇受伤后多次入院，期间为310天，结合王宏勇的伤情，其需要陪护情况属实，鸿泰公司亦未负担王宏勇的护理，本院按上年度职工在职在岗月平均工资4950元计算护理费，经计算为70551.72元（4950元/月÷21.75天×310天）。王宏勇受伤后，杨海波已代鸿泰公司支付45800元，此款予以抵扣，还应支付护理费24751.72元。

关于停工留薪期间的工资112500元，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款之规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”在本案审理过程中，王宏勇提交了书面申请，申请对其停工留薪期进行鉴定。经本院与劳动能力鉴定委员会确定，对于停工留薪期的延期，应当由职工在治疗期间自行进行申请，职工没有申请，视为其放弃了相关的权利。且王宏勇已经进行了劳动能力的鉴定，在诉讼阶段申请停工留薪期鉴定亦无法律依据，故本院对王宏勇的鉴定未予准许。另在庭审过程中，王宏勇自己曾向劳动部门提出申请，当时得到的答复是需要医生结合伤情予以确定，但王宏勇没有找医生予以确认。综上，王宏勇并未提供经市级劳动能力鉴定委员会确认延长停工留薪期的证据，本院确认王宏勇的停工留薪期为12个月。停工留薪期工资，经计算为35640元（2970元/月×12个月）。

关于一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款，《湖南省实施》第二十六条第三款之规定，用人单位应向劳动者支付15个月本人工资的一次性伤残就业补助金。本案中，王宏勇受伤前12个月平均月缴纳工资标准为2970元，其一次性伤残就业补助金为44550元（2970元/月×15个月）

关于一次性伤残补助金差额19890元、一次性医疗补助金差额22950元。根据《工伤保险条例》第三条，《社会保险费征缴暂行条例》第十条之规定，缴纳社会保险费的数额由用人单位按规定申报后经社会保险经办机构核定，本案中，王宏勇主张的差额应先向社会保险经办机构核定其缴纳数额，故对该两项请求，本院不予支持。

关于未签订书面劳动合同的11个月双倍工资49500元、支付十个月经济补偿金45000元、赔偿因未缴纳养老保险导致的损失106200元、赔偿因未缴纳失业保险导致的损失29920元、支付受伤后的工资99000元，因王宏勇未与鸿泰公司形成劳动关系，对其请求，本院均不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三条、第三十条、第三十三条、第三十七条第二项、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、常德市鸿泰电信安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内向王宏勇支付一次性伤残就业补助金44550元；

二、常德市鸿泰电信安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内向王宏勇支付停工留薪期工资35640元；

三、常德市鸿泰电信安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内向王宏勇支付护理费24751.72元；

四、驳回王宏勇的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件诉讼费10030元，减半收取5015元，由常德市鸿泰电信安装有限责任公司负担1213元，王宏勇负担3802元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。

审 判 员　　张　黎

二〇二一年九月十七日

法官助理　　白　璐

书 记 员　　刘文婷

附：相关法律条文

《中华人民共和国劳动法》

第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：

（一）退休；

（二）患病、负伤；

（三）因工伤残或者患职业病；

（四）失业；

（五）生育。

劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。

劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。

劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。

《工伤保险条例》

第三条工伤保险费的征缴按照《社会保险费征缴暂行条例》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行。

第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。

本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。