雅安上里龙泉酒店有限公司、四川思科消防工程有限责任公司、张定富建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省雅安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川18民终1071号

上诉人（原审被告）：雅安上里龙泉酒店有限公司，住所地:四川省雅安市雨城区上里镇五家村二社半边街57号28幢。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐智斌，四川兆盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川思科消防工程有限责任公司，住所地:四川省雅安市雨城区雅州大道蜀天瑞光广场1栋5层6号。

法定代表人：陶思科，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高义，四川天责律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年12月28日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。

上诉人雅安上里龙泉酒店有限公司（以下简称龙泉酒店公司）因与被上诉人四川思科消防工程有限责任公司（以下简称思科消防公司）、被上诉人张定定罪建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2019）川1802民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月25日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

龙泉酒店公司上诉请求，撤销原判第一项判决内容，并由思科消防公司、张定定罪承担本案诉讼费用。事实和理由：1、原判认定事实错误且事实查明不清。本案事实是：（1）2016年1月左右湛伟、李华、***购买了雅安秋山源房地产开发有限公司（以下简称秋山源公司）正在修建的“水墨上里”28号房的一、二、三、四、五层部分商业用房，不包括地下车库。2015年12月23日，湛伟、李华、***共同设立龙泉酒店公司，并租用湛伟、李华、***及其他房屋购卖者购卖的“水墨上里”28号商业用房用于酒店经营。（2）包括28号商业用房在内的“水墨上里”二期建设项目由秋山源公司开发，工程由雅安市文明建筑工程有限责任公司承建，***是项目经理，也是实施施工人。（3）在（2018）川1802民初42号案中，思科消防公司认可龙泉酒店公司提供的28号楼相关设计图，其中思科消防公司所做工程系秋山源公司开发修建时应完成的施工内容，且秋山源公司为完成二期建设项目的竣工验收，另行安排正立消防公司对思科消防公司没有完善的消防工程进行施工。（4）思科消防公司所做地下车库通风防排烟系统及喷淋系统为小区车库，而在一至四层中并无通风防排烟系统消防工程。（5）龙泉酒店公司至今没有向思科消防公司提供过消防施工图纸。（6）施工合同中没有加盖龙泉酒店公司公章，且***具有龙泉酒店公司法定代表人和“水墨上里”二期工程项目实际施工人的双重身份。因此，现并无证据证明***是履行龙泉酒店公司的职务行为，也无证据证明思科消防公司完成了哪些施工内容及应付工程款，且从正立公司所做消防工程内容看，应系文明建筑公司承建的二期建设项目的施工内容。2、一审程序违法。一审中，龙泉酒店公司申请一审法院要求思科消防公司提交2016年1月25日所签施工合同及消防工程施工合同中所涉及施工内容的设计图纸及竣工图纸、相关资料，一审法院对此不作回复；同时龙泉酒店公司也申请鉴定本案诉争的消防工程施工内容是否是秋山源公司发包给文明建筑公司所施工内容，以及是否达到竣工验收标准，一审法院亦未作回复。3、原判关于工程竣工时间的确定认定错误。一审根据建设工程司法解释第十四条（三）款的规定，其前置条件为“建设工程”存在且被使用，但思科消防公司没有证据证明本案争议的消防“建设工程”在起诉之日具体完工的内容。另外，根据合同显示，本案诉争的消防工程是一个招投标工程，应有设计图纸、现场签订、竣工资料等，由于一审法院不同意龙泉酒店公司要求思科消防公司提交相关工程图纸及资料，造成龙泉酒店公司无法对认定本案主要事实的主要进行质证及辩论。

思科消防公司辩称，1、龙泉酒店公司成立于2015年12月23日，***系执行董事及法定代表人，2016年1月25日***代表龙泉酒店公司与思科消防公司签订《消防工程施工合同》的行为，系履行龙泉酒店公司法定代表人职务行为，且龙泉酒店公司的监事湛伟亦在合同上签字。合同上未加盖龙泉酒店公司公章，是***当时称公泉公司刚成立不久，备案公章尚未申请办理所致。2、雅安市中级人民法院（2019）川18民终215号和一审法院（2019）川1802民初42号案，与本案的消防工程均为龙泉酒店所属的工程范围，施工的全部成果归属于龙泉酒店公司，***在215号案中对此事实予以认可。3、关于龙泉所称一审程序错误的问题。《消防工程旗》明确载明，以龙泉酒店公司提供的消防设计图纸作为施工依据，在此情况下，龙泉酒店公司一审中向法院申请由已方持有但未提交法院的证据，属滥用诉权；龙泉酒店公司已接收案涉消防工程并于2016年5月25日投入使用，至今近4年时间，消防设施人为损害、缺失等情形不明，且龙泉酒店公司在215号案中明确表示不申请鉴定，而42号案中与本案的《消防施工合同》同时施工，已无法甄别各自的工程量。4、***及龙泉酒店公司在215号案中均认可案涉工程于2016年4月完工并移交龙泉酒店公司且酒店已于2016年6月25日开始营业，根据司法解释规定，龙泉酒店公司开始营业期为案涉工程竣工日期，而思科消防公司以2016年11月1日提交《竣工结算书》作为主张工程价款的时间，符合司法解释的规定。

***二审中未作答辩。

四川思科消防公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令雅安龙泉酒店公司、***支付工程款230,000元，并支付从2016年11月1日起至款清之日止，按同期银行贷款利率计算资金占用利息；2.雅安龙泉酒店公司、***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：雅安龙泉酒店公司于2015年12月23日依法登记成立，***系该公司法定代表人。2016年1月25日，雅安龙泉酒店公司作为甲方，四川思科消防公司（具有消防工程设计、施工资质）作为乙方，签订了《消防工程施工合同》，约定的主要内容有：经甲乙双方协商，甲方将上里文明酒店消防工程发包给乙方施工；工程名称为上里文明酒店消防工程；本工程包工包料，工程包干价为530，000元；付款方式乙方进场后一月内支付50%工程款，全部安装完成后三个工作日内支付30%，工程竣工验收合格后，甲方收到消防工程竣工结算书，三个工作日内支付剩余的20%；同时约定设计变更造成的工程量增减和现场签证，经监理单位，建设单位代表签字后进入竣工结算；违约责任为守约方有权依照约定且有计算依据的事实向违约方计算索赔；违约方向守约方支付违约金的同时，应按合同法和银行有关规定，向守约方按违约金金额每天千分之五再支付违约滞纳金。在该合同首部，有打印体注明合同一方为雅安龙泉酒店公司；尾部加盖有四川思科消防公司印章，未加盖雅安龙泉酒店公司印章，但有***、湛伟亲笔签名。该合同未确定开工日期和竣工日期。

合同签订后，四川思科消防公司按照约定进行施工。期间，雅安龙泉酒店公司向四川思科消防公司支付了工程款300,000元。工程完工后，2016年10月20日，四川思科消防公司编制《竣工结算总价》详表，结算价为530,000元。

前述合同约定的工程完工后，四川思科消防公司因与***无法取得联系，雅安龙泉酒店公司工作人员又予以推脱，消防工程《竣工结算总价》详表等资料无法送达，案涉工程也无法按照合同约定进行验收，造成案涉工程款未结算支付给四川思科消防公司。四川思科消防公司所施工的消防工程的酒店为雅安龙泉酒店公司所属的酒店，该酒店自2016年5月25日起开始营业至2018年3月22日停止营业。

一审法院认为，本案主要争议焦点为***与四川思科消防公司签订合同的行为是否为履行职务行为，其是否应当对未付款承担连带责任。对此评析如下：

关于***与四川思科消防公司签订合同的行为是否为履行职务行为的问题。在签订合同时，雅安龙泉酒店公司已经成立，***为雅安龙泉酒店公司的法定代表人，合同中虽然没有加盖雅安龙泉酒店公司的印章，但***的特殊身份，以及合同签订后各方当事人的履行行为，足以认定***在签订合同时是履行职务行为，四川思科消防公司有理由相信***的行为能代表雅安龙泉酒店公司，该代表行为有效。故，***与四川思科消防公司签订合同的行为是代表雅安龙泉酒店公司履行职务的行为，该行为后果由雅安龙泉酒店公司承担。根据查明的事实，雅安龙泉酒店公司已经接收完工工程，并从2016年5月25日使用工程经营，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条一款（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，应视为工程已竣工验收。案涉消防工程施工合同约定工程价款为包干价，雅安龙泉酒店公司应当于接收工程后及时履行工程款的给付义务，其未按约付款构成违约，应承担相应的违约责任。四川思科消防公司主张要求雅安龙泉酒店公司给付未付工程款，及从实际使用工程2016年5月2日之后的2016年11月1日起按同期银行贷款利率计算资金占用利息的请求，符合法律规定，本院予以支持。雅安龙泉酒店公司辩称四川思科消防公司的消防工程未完工，其不应支付工程款。对于该抗辩主张，雅安龙泉酒店公司并未举出相应证据证明，一审法院不予支持。

关于***是否应当对未付款承担连带责任的问题。连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中无合同约定***应当承担连带责任，也无证据证明***滥用代理权和第三人恶意串通损害他人利益。故四川思科消防公司要求***承担连带责任无合同依据和法律规定，对该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、雅安上里龙泉酒店有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付四川思科消防工程有限责任公司工程款230,000元，并以未付款为基数按中国人民银行同期贷款利率计付从2016年11月1日起至款清之日止的资金占用利息；二、驳回四川思科消防工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费2,587元，由雅安上里龙泉酒店有限公司负担。

二审中，上诉人龙泉酒店公司提交了以下新证据：1、四川省高级人民法院（2019）川民申7113号《受理通知书》，拟证实龙泉酒店公司不服215号判决，省法院已受理龙泉酒店公司的再审申请。2、龙泉酒店公司的企业信用信息，拟证明龙泉酒店公司的股东结构信息，龙泉酒店公司承租的是李华的房屋，但李华不是龙泉酒店公司的股东，即并非所有购房者都是龙泉酒店公司股东。3、李华与龙泉酒店公司于2017年1月6日所签订的《房屋租赁协议》，拟证实龙泉酒店公司系承租他人的房屋。

思科消防公司质证认为，思科消防公司也收到了《受理通知书》，但属立案审查阶段，也本案无关；租赁合同不属二审新证据，亦与本案无关；思科消防公司也提交了龙泉酒店公司的工商登记信息，龙泉酒店公司提交了的企业信用信息不属二审新证据。

本院综合评判认为，《受理通知书》仅表明受理了龙泉酒店公司的再审申请，但并不能证明已启动再审程序，并不能实现其证明目的；龙泉酒店公司陈述租用他人的房屋用于酒店经营且酒店2016年6月25日已开始营业，现龙泉酒店公司所举2017年1月6日的《房屋租赁协议》，系另一法律关系，亦不属于二审新证据；思科消防公司与龙泉酒店公司一审中均提交了龙泉酒店公司的工商登记信息，二审中提交的企业信用信息不属二审新证据，且购房人李华是否为龙泉酒店公司股东，与本案无关。故均不予采信。

二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，二审予以确认。

二审另查明：1、二审中，思科消防公司称，就龙泉酒店公司所属酒店的消防工程，双方先后签订了两份施工合同，***说让思科消防公司先做基础部分，双方于2016年1月20日签订了一份《消防工程施工合同》，包干价23万元；过了几天***说消防工程让思科消防公司一并做了，所以2016年12月25日又签订了一份《消防工程施工合同》，包干价53万元。

2016年1月20日的《消防工程施工合同》约定的承包范围为“消防栓系统、消防应急照明疏散指示系统”。2016年1月25日的《消防工程施工合同》，约定的承包范围为“自动喷淋灭火系统、火灾自动报警系统、消防排烟系统、消防水泵房”。

2、2018年1月3日，思科消防公司以于2016年1月20日的《消防工程施工合同》为依据，向一审法院提起诉讼，要求龙泉酒店公司支付合同约定的工程款230000元及增加的合同外材料费、安装费147979元共计377979元。一审法院于2018年5月7日作出（2018）川1802民初42号民事判决，判决龙泉酒店公司支付思科消防公司工程款377979元。龙泉酒店公司不服，提出上诉。本院于2019年6月4日作出（2019）川18民终215号民事判决，驳回上诉，维持原判。（2018）川1802民初42号民事判决认定，施工过程中，思科消防公司于2016年3月30日向龙泉酒店公司致工作联系函，将增加的工程告知龙泉酒店公司，2017年8月20日，思科消防公司编制合同外新增消防工程《竣工结算总价》详表，载明增加工程的结算价为147979元，加上合同价款，龙泉酒店公司所欠工程款共计为377979元。

3、思科消防公司称，二份施工合同实际是一并施工，后龙泉酒店公司支付了工程款30万元，该30万元未在（2018）川1802民初42号案中扣减，在本案的应付工程款中扣减。思科消防公司在（2018）川1802民初42号案的庭审中对此亦予以了陈述。

4、龙泉酒店公司与消防公司均认可，龙泉酒店公司用于酒店经营的“水墨上里”28号楼尚未竣工验收。思科消防公司称，施工图系龙泉酒店公司提供，因秋山源公司所开发的项目未竣工验收，龙泉酒店公司为尽早让酒店开业，租用他人所购买的28号房后即与思科消防公司签订合同进行消防工程施工。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、龙泉酒店公司是否应当向思科消防公司支付工程款23万元。2、一审程序是否违法。

关于龙泉酒店公司是否应当向思科消防公司支付工程款23万元的问题。龙泉酒店以***的特殊身份、案涉消防工程属开发商秋山源公司应完成的工程内容、思科消防公司实际施工的工程内容不明等为由，认为龙泉酒店公司不应向思科消防公司支付工程款。首先，龙泉酒店公司租用他所购由秋山源公司开发的“水墨上里”28号房用于酒店经营的事实清楚。虽然***具有龙泉酒店公司法定代表人和“水墨上里”二期工程项目实际施工人的双重身份，但2016年12月25日所签订的《消防工程施工合同》所载明的合同双方为龙泉酒店公司和思科消防公司，且龙泉酒店股东、监事湛伟亦在合同上签字，此时***应系龙泉酒店公司法定代表人的身份，且***在（2018）川1802民初42号案的庭审中明确表示其行为属履行龙泉酒店公司的职务行为，思科消防公司亦对合同未加盖龙泉酒店公司公章作了合理解释。其次，合同签订后，思科消防公司客观上进行了施工，并在施工完毕后编制了《竣工结算书总价》，且在（2018）川1802民初42号民事判决书中对此事实予以了认定，思科消防公司还就增加的工程向龙泉酒店公司致工作联系函，***亦向思科消防公司支付了部分工程款。第三，龙泉酒店公司所属的该酒店在2016年6月25日开始营业，说明龙泉酒店公司已接收思科消防公司的工作内容。事实上，酒店所在的28号楼的消防工程系一个整体，龙泉酒店公司为经营酒店之需求而将消防工程交由思科消防公司进行施工，其中一份施工合同及施工内容已为生效判决所确认，两份施工合同的施工内容亦并不重复。第四，***作为龙泉酒店公司的法定代表人，在本案的一审、二审中均未出庭，亦未答辩，也未就龙泉酒店公司所辩称的事实和理由进行陈述和回应。综合以上事实，龙泉酒店公司现又以消防工程系开发商秋山源公司应完成内容、地下车库属小区车库、所施工内容不明等理由提出异议，显然与事实不符，其理由不能成立。

关于一审程序是否违法的问题。龙泉酒店公司以申请一审法院要求思科消防公司提交所涉施工图纸等相关资料、要求对所涉消防工程进行鉴定，但一审法院未予回复为由，认为一审法院程序违法。本院认为，龙泉酒店公司为将租用他人购买“水墨上里”28号房用于酒店经营，而将所租房屋的消防工程交由思科公司施工的基本事实清楚，合同亦载明，以龙泉酒店公司提供的消防设计安装图纸为依据，不管该设计图纸是否来源于秋山源公司的开发设计施工图，但龙泉酒店公司通过签订《消防工程施工合同》将租赁他人房屋的消防工程交由思科消防公司施工事实明确，并且该酒店已于2016年5月25日开始营业，直至2018年3月22停止营业。因此，龙泉酒店公司向一审法院所提的要求调取的证据及鉴定的内容，不影响本案事实的认定，因此，龙泉酒店公司所提一审程序违法的主张，不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人龙泉酒店公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5174元，由上诉人龙泉酒店公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　付　屹

审 判 员　　陈振华

审 判 员　　伍子刚

二〇二〇年三月二十日

法官助理　　丁东红

书 记 员　　赵　楷