某某、某某合伙合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2022）新40民终43号

上诉人（原审原告）：**，男，1975年7月19日出生，住重庆市。

委托诉讼代理人：朱斌，新疆信禾诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，女，1989年8月1日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。

委托诉讼代理人：于琳琳，新疆鼎泽凯（伊犁）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨玉英，新疆鼎泽凯（伊犁）律师事务所律师。

原审第三人：特克斯县交通运输局，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州特克斯县阿扎提街三环。

法定代表人：库尔曼艾力巴拉汗，该局局长。

原审第三人：新疆奇恒路桥建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市经济合作区山东路以北福州路以西苹果社区梨檬园小区5号楼210号商铺。

法定代表人：王振龙，系公司经理。

上诉人**与被上诉人**、原审第三人特克斯县交通运输局、新疆奇恒路桥建筑工程有限公司（以下简称奇恒路桥公司）合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2021）新4002民初2230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人**委托诉讼代理人朱斌、被上诉人**委托诉讼代理人于琳琳、杨玉英到庭参加诉讼，原审第三人特克斯县交通运输局、奇恒路桥公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、请求撤销原审判决，改判对其与**合伙项目进行清算，分配盈余；二、**承担违约金195，000元（以975，000元为基数，按20％计算）。事实和理由：一、涉案合伙项目虽然未竣工验收、结算，但通过监理单位的工程进度统计表、监理指令单等证据可以认定合伙期间工程产值。一审法院未查明双方合伙期间收支情况。2017年底合伙项目停工后**的受托人马艳（出纳）编制了合伙项目已付款、欠款表和工资表（其不认可对外欠款中殷川名下欠款1，229，653.75元），结合共管账户的收支情况，合伙期间收支情况可以进行确定。2018年底共管账户向马杰、马艳等人支付款项并非合伙项目实际支出。2018年11月22日第三人特克斯县交通运输局向第三人奇恒路桥公司特克斯县分公司转账970，000元，**利用利害关系人马杰、马艳等人以各种名目从奇恒路桥公司特克斯县分公司领取上述款项，但2017年底至2018年底合伙项目并未开工，且马杰、马艳等人均在人工工资表中有体现，故马杰、马艳等人从奇恒路桥公司特克斯县分公司领取的相关款项均非合伙项目实际支出。二、**未按照合伙协议约定等额投入资金。2018年6月25日**擅自向中国建设银行单方申请取消了其手机上接收双方合伙专用账户的变动通知服务。2018年底**以各种名目将本属于双方的工程款以各种名目据为己有，上述行为明显已构成违约，应当承担违约责任。

**辩称，一、马艳（出纳）编制了合伙项目已付款、欠款表和工资表只是合伙工程中一部分的已付款、欠款和发放工资的情况。**投入资金975，000元，其投入资金共1，152，000元，收到工程500，000元一笔，739，949元一笔，以上投入及工程款收入共计3，366，949元。共管账户共支出3，483，790.82元，共管账户之外其垫付工程支出1，212，479元，现对外欠款1，352，037元，该工程亏损，**应承担目前可知的亏损额的一半。二、其未主动取消**的短信通知服务，是银行系统到年底对留有两个电话号码的短信服务自动清理了一个。合伙协议中也未约定不得取消短信提示业务，故取消短信提示业务不属于违约行为。

**向一审法院起诉请求：1．对双方合伙项目进行清算，分配盈余，且判令**返还投资款975，000元；2．**承担违约金195，000元（以975，000元为基数，按20％计算）；3．因追索本案投资款而产生的交通费、住宿费、诉讼费、保全费、律师费由**承担。庭审辩论终结后其放弃要求**返还投资款975，000元的诉讼请求。事实和理由：2017年7月22日**与**就第三人特克斯县交通运输局发包给第三人奇恒路桥公司的特克斯县通达公路改建工程苏阿苏沟河-乔拉克米斯林区工程签订《合作协议》，约定双方设立共同账号，保证双方投入的资金以及甲方支付的工程款专款专用，任何一方不得擅自挪用。2018年6月25日**向中国建设银行申请取消了**手机上接受双方合伙专用账户的变动通知服务，之后**再未履行《合作协议》。2020年8月28日重庆长寿区人民法院（2020）渝0115民初3354号民事判决书判决**与**之间的合伙关系于2019年4月8日解除，经多次催告，**拒不返还投资款及合伙期间产生的相关利润。

一审法院认定事实：2017年7月10日，**与奇恒路桥公司特克斯县分公司签订《工程合作协议》，约定由**承包特克斯第四批农村路网升级改造工程（第十二合同段）的苏阿苏沟-乔拉克米斯林区的工程，该工程发包人为第三人特克斯县交通运输局，承包人为第三人奇恒路桥公司。涉案工程至今未竣工验收、未结算。

2017年7月22日，**（乙方）与**（甲方）签订《合作协议》，约定双方共同经营特克斯县通达公路改建工程苏阿苏沟-乔拉克米斯林区工程，合伙出资比例等额，设立共同账号，卡号为建行xxx，双方各派一名财务人员进行监管，保证双方投入的资金以及甲方支付的工程款专款专用，任何一方不得擅自挪用，盈余分配方式为甲方60％，乙方40％等内容。

**于2017年7月16日向共管账户转入300，000元、2017年7月18日转入280，000元、2017年8月28日转入250，000元、2017年9月30日转入75，000元、2017年10月13日转入40，000元、2017年10月20日转入30，000元，合计975，000元，以上款项均备注为苏阿苏沟项目投资款。

双方设立的共管账户2017年7月16日**转入资金之前的账户余额为4，537.54元，2017年7月16日当日该余额已转账至**账户。

双方均认可，双方签订合作协议之前，**向第三人奇恒路桥公司支付履约保证金801，690.29元、垫付费用61，808.75元，故在**投资打款共管账户后2017年7月18日从共管账户向**支付履约保证金及投标费用431，749.52元。

**于2017年8月16日向共管账户转账148，250.48元、2017年8月24日转入250，000元、2017年9月30日转入75，000元、2017年10月13日转入40，000元、2017年10月17日转入10，000元、2017年10月20日转入10，000元、2017年11月1日转入5000元、2017年11月8日转入80，000元、2017年11月9日转入20，000元、2017年11月10日转入10，000元、2017年11月16日转入23，000元、2017年11月22日转入5000元、2017年12月1日转入5000元、2017年12月25日转入22，000元、2018年1月10日转入17，000元，共计720，250.48元，均备注为特克斯项目备用金。

2018年2月2日奇恒路桥公司向**个人账户（农商银行尾号xxx）退还履约保证金800，000元，2018年2月27日，**账户向共管账户转入800，000元（分别为450，000元、350，000元），备注为退回特克斯十二合同段履约保证金。

2018年2月11日，共管账户跨行向**转出300，000元，在重庆长寿区人民法院（2018）渝0115民初6123号法庭笔录中**的特别授权的委托诉讼代理人认可**支出300，000用于归还**的另案借款。

2018年2月15日，共管账户跨行向**转出200，000元，备注特克斯项目工程款，庭审**主张该款项为分红，**主张该款系**收回的投资款。

2018年6月25日，**向中国建设银行申请取消了**手机上接受双方合伙专用账户的短信通知服务。

另查明，2018年2月12日，特克斯县交通运输局向奇恒路桥公司特克斯分公司支付涉案工程款500，000元，2018年2月14日奇恒路桥公司特克斯分公司向双方共管账户转入500，000元。2018年11月22日，特克斯县交通运输局向奇恒路桥公司特克斯分公司转账970，000元，第三人奇恒路桥公司特克斯分公司2018年12月27日向马杰支付劳务费98，000元、2018年12月27日向马艳支付油款39，949元、于2018年11月30日向马龙支付租赁费188，000元、砂石料运费320，000元、于2018年11月30日向马少文支付劳务费84，949元、于2018年12月27日向马少文支付劳务费9051元。

还查明2020年7月15日，**向重庆市长寿区人民法院起诉**要求确认双方之间的合伙关系于2019年4月8日解除，并要求补足投资款88，500元，经审理，重庆市长寿区人民法院2020年8月28日作出（2020）渝0115民初3354号民事判决书确定**与**之间的合伙关系于2019年4月4日解除，驳回**其他诉讼请求。

一审法院认为，本案法律事实发生在2019年，本案应适用当时的法律法规及司法解释。双方自2017年7月22日签订合伙合同至2019年4月4日合伙关系解除，该期间属于合伙期间，双方合伙事务为共同经营特克斯县通达公路改建工程苏阿苏沟-乔拉克米斯林区工程，但该工程至今未竣工验收、结算，双方合伙期间的工程产值无法确定，庭审后**申请对工程产值和收支情况进行委托鉴定，但经本院审查双方合伙期间的工程概况、进度、内容均无证据证实，即现有证据无法启动合伙期间工程产值的鉴定程序，同时鉴于合伙期间的工程产值不清，仅对现有收支情况进行审计，亦无法进行进一步合伙清算，故对其申请不予准许。综上，因涉案工程至今未竣工验收、结算，本案不具备合伙清算条件，对**要求进行合伙清算的诉讼请求不予支持。对于**主张违约金。**主张**单方面注销**就共管账户银行卡的短信提醒业务，**已经明显违约。一审法院认为双方合作协议中并未约定**不得注销共管账户的短信提示业务，因此，**主张**构成违约依法不能成立，其主张的违约金亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费15，330元，**负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审一致。

另查明，**投入资金975，000元，**投入资金共1，152，000元（履约保证金801，690.29元＋垫付费用61，808.75元-退还**的保证金及垫付费用431，749.52元＋720，250.48元），收到工程款共两笔，500，000元一笔，739，949元一笔，以上投入及工程款收入共计3，366，949元。共管账户共支出2，670，864.74元（支出总额3，102，614.26元-已退还**的保证金及垫付费用431，749.52元，含**收取的200，000元和**收取的300，000元），**对欠款表中无异议的对外欠款为：1．自卸车150，290元（欠款表记载的欠款金额为220，710元，经与共管账户核对已付189，710元，尚欠150，290元）；2．苗丹丹压路机32，920元；3．潘万山挖掘机27，500元（欠款表记载的欠款金额为67，500元，经与共管账户核对已付95，000元，尚欠27，500元）；4．刘建江铲车23，000元；5．王双中150轮式挖掘机68，740元；6．殷川340，000元（欠款表记载的应付款金额为41，000元，已付金额为18，000元（欠款表记载的应付款金额为1，320，000元，**认为应付款金额为500，000元，经与共管账户核对共管账户向刘建江支付160，000元，以应付款500，000元计算，尚欠340，000元））；7．管涵100，000元；8．管涵工资16，100元。1-8欠款共计758，550元，共管账户已支出2，670，864.74元＋应付账款758，550元=3，429，414.74元，大于双方合伙投入及工程款收入3，366，949元，即支出大于收入，双方合伙项目目前没有利润。

本院认为，双方合伙项目目前没有利润可供分配。**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民法典》第九百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百八十一条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4200元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　芦　　海　　龙

审 判 员　    王泉红

审 判 员　   　 孙璇

二〇二二年一月二十九日

法官助理　   　 肖梅

书 记 员　    马芙蓉