某某与贵州志天成通信建设工程有限公司、曲选举提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

贵州省普安县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔2323民初1644号

原告：***，男，1971年1月20日生，汉族，住湖南省汉寿县。

委托诉讼代理人：蔡ＸＸ，贵州尊安律师事务所律师。

被告：贵州志天成通信建设工程有限公司，住所：贵州省贵阳市，办公地：贵州省贵阳市观山湖区长岭南路西部研发基地2号楼10楼6号，统一社会信用代码91520113688419191Q。

法定代表人：陈勇，公司董事长。

委托诉讼代理人：金关全，男，系公司法务人员。

被告：曲选举，男，1975年5月23日生，汉族，住湖南省澧县。

委托诉讼代理人：田志斌，湖南天思律师事务所律师。

被告：胡中正，男，1985年12月15日生，汉族，住湖南省澧县。

被告：余志明，男，1964年6月15日生，汉族，住湖南省汨罗市。

被告：杨帆，男，1985年9月6日生，汉族，住湖南省常德市澧县。

原告***与被告贵州志天成通信建设工程有限公司（以下简称“志天成公司”）、曲选举、胡中正、余志明、杨帆提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年7月19日以简易程序立案后，于2018年8月***日裁定转为普通程序，依法组成合议庭于2018年10月18日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人蔡ＸＸ，被告志天成公司的委托诉讼代理人金关全、被告曲选举的委托诉讼代理人田志斌、被告胡中正到庭参加诉讼，被告余志明、被告杨帆经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案作缺席审理。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1．判令志天成公司和曲选举连带赔偿原告医疗费、伤残补助金等各项损失共计1253***元；2．判令志天成公司和曲选举承担本案诉讼费用。事实和理由：***于2017年12月12日受被告曲选举雇佣到贵州省××县××坡××村马脚石做熔纤工，工资每月7000元，该工程是贵州省广播电视信息网络股份有限公司普安分公司承包给志天成公司。志天成公司承包该工程后，将工程分包给曲选举，曲选举雇佣***做熔纤工作。2017年12月22日下午，***在做熔纤工作时，不慎从2米高左右的梯子跌下，造成左桡骨远端骨折，经委托云南云通司法鉴定中心鉴定：左上肢损伤评定为10级伤残，误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为60日，后续治疗费约需8000元。***受曲选举的雇佣在工作中受伤，而志天成公司承包工程后，将工程违法分包给不具备资质的曲选举，根据法律的相关规定，志天成公司和曲选举应依法承担赔偿责任，现要求志天成公司和曲选举连带赔偿***医疗费、伤残赔偿金等费用共计1253***元。为了维护***的合法权益，特诉至人民法院。在案件审理过程中，根据案件的事实追加了余志明、杨帆、胡中正作为被告参加诉讼，现要求法院根据法律规定判决志天成公司、曲选举、余志明、杨帆、胡中正承担连带责任。

志天成公司辩称，本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，原告的雇主是曲选举，所以***起诉志天成公司不符合法律规定，理由如下：1．***起诉志天成公司主体不适格。本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷，即雇佣关系发生的纠纷，但是志天成公司与***之间不存在雇佣关系。根据志天成公司与余志明签订的《劳务承包协议》，可以证明***与志天成公司没有任何关系，本案雇主应该是曲选举和胡中正，关于曲选举和胡中正的雇主杨帆和余志明是否要承担赔偿责任，也与志天成公司无关，所以***起诉志天成公司主体并不适格。2．***起诉志天成公司不符合法律的规定。发包人将工程发包给没有资质的自然人，只有发生安全事故时，发包人才承担连带赔偿责任。本案中，***的受伤根本达不到安全生产事故责任的标准，根据2007年6月1日生效的《生产安全事故报告和调查处理条例》的规定，此次事故不属于安全生产事故。同时，本案涉及的事故没有安监部门出具的《安全生产事故认定书》加以证明，故***对志天成公司的诉请也不符合法律规定，依法应当驳回其诉讼请求。

曲选举辩称，***主张的事实与理由不正确，理由是：1．曲选举并非是涉案工程的承包人；2．曲选举也是雇员，并非雇主，曲选举是按照胡中正的要求找工人来做工；3．***主张的赔偿金额有误。

胡中正辩称，胡中正是受雇于杨帆。杨帆叫胡中正帮忙找人做工，胡中正就找到曲选举，并介绍曲选举与杨帆认识，杨帆将该工程以光缆线长度计价将劳务包给曲选举，胡中正并不认识***。

余志明未到庭应诉亦未提交书面答辩状。

杨帆未到庭应诉亦未提交书面答辩状。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对***提交的身份证复印件及户籍登记簿复印件、贵州志天成通信建设工程有限公司登记信息、曲选举户籍复印件、关于***受伤经过证明、贵州省广播电视信息网络股份有限公司普安分公司广电建设工程施工单项工程合同复印件、普安县人民医院住院病历、湖南省汉寿县人民医院住院病历、汉寿县人民医院医疗收费票据、云南省云通司法鉴定中心鉴定费发票、云南省云通司法鉴定中心鉴定意见书，志天成公司、胡中正、曲选举对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认；对***提交的湖南省公安厅交通警察总队湘公交管传发（2018）72号文件，拟证明***住所地城镇居民人均可支配收入标准高于受诉法院所在地，志天成公司、曲选举、胡中正认为与本案无关联性，应该以事故发生的时间按照2017年度湖南省发布的文件数据来进行计算，因湖南省公安厅交通警察总队湘公交管传发（2018）72号文件是依照湖南省统计部门发布的2017年统计调查数据进行计算的，符合法律的规定，本院予以采信。

对志天成公司提交的公司《建筑业企业资质证书》，当事人无异议，本院予以确认。对志天成公司提交的甲方志天成公司与乙方余志明《劳务承包协议书》，其余当事人无异议，经审查，该协议志天成公司的签章日期为2017年10月1日，余志明的签字日期为2018年2月12日，但协议约定工程的履行期限为从2017年10月1日起。同时，余志明与志天成公司均认可志天成公司承包到的黔西南广电网络公司的工程中普安内的所有工程从2017年10月1日起承包给了余志明，故对双方签订的劳务合同视为余志明对承包行为的追认，结合志天成公司的当庭陈述，可以认定志天成公司将从贵州省广播电视信息网络股份有限公司普安分公司承包到的“多彩贵州”广电云户户用工程乡村干线光缆及接入网建设改造××县××坡××村工程全部分包给了余志明，故对该证据本院予以确认。

对曲选举提交的曲选举与张恒、颜涛、胡中正、杨帆微信短信聊天截图、证明材料，当事人均无异议，仅对证明目的有异议，本院予以确认；对曲选举提供的证据材料能够证明部分案件事实，将结合全案证据在认定事实部分予以认定。

对胡中正提交的微信转账凭证和短信截图，当事人均无异议，本院予以确认。

为查明案件事实，本院向余志明进行电话询问，并制作电话询问笔录，余志明陈述认可志天成公司将其从贵州省广播电视信息网络股份有限公司普安承包到的所有工程发包给他，并称将该工程发包给了杨帆；对杨帆进行电话询问，并制作了电话询问笔录一份，杨帆陈述称将本案涉及的工程按照连接光缆线路的长度计价将劳务包给了胡中正。

对上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

本案有争议的事实为：杨帆、胡中正、曲选举与***之间的关系。杨帆陈述称不认识曲选举，只是将工程承包给胡中正；***称其是曲选举叫到工地上做工的，工资由曲选举进行发放，并由曲选举进行管理；曲选举陈述称其只是一个管理人员，***的工资是胡中正转账后由其进行发放，并提交了与胡中正的微信截图，经质证，胡中正无异议，称该款由杨帆所转，收到后就转给了曲选举；胡中正陈述称其只是一个中间人，介绍曲选举与杨帆认识，杨帆将该工程以光缆线长度计价将劳务包给曲选举，并提交了微信截图，微信截图显示杨帆转款给胡中正的当日，胡中正将钱转给曲选举，同时提交了短信截图，上面记载了胡中正对该工程垫付了工程款的情况。从三人的陈述和胡中正对工程的垫付情况可以说明该工程由杨帆分包给胡中正，但胡中正把杨帆所转的钱转给曲选举并不能够证明工程由杨帆分包给曲选举的情况，结合***出具的情况说明等材料，能够证明***受伤后曲选举一直是见证人和处理事故的人员，亦符合曲选举作为管理人员的身份，结合全案的证据材料，只能证明杨帆将该工程的劳务分包给胡中正，而胡中正找来了曲选举进行带队施工，由曲选举为胡中正雇佣管理工人。

结合上述对争议事实的认定，认定本案事实如下：

2017年10月1日，志天成公司从贵州省广播电视信息网络股份有限公司普安分公司承包到“多彩贵州”广电云户户用工程乡村干线光缆及接入网建设改造普安江西坡细寨村工程。后志天成公司从2017年10月1日起将该工程所有业务承包给余志明进行施工，余志明又将该工程承包给杨帆，杨帆按照铺设线路的长度将光缆铺设工程的劳务承包给胡中正，胡中正找到曲选举，由曲选举为其找工人施工。后曲选举找到***为工程做熔纤工作，***自带熔纤机和车辆到工地施工，约定月工资7000元。2017年12月22日上午，***在贵州省××县××坡××村马脚石做熔纤工作过程中，不慎从2米高的梯子摔下受伤。经普安县人民医院诊断，系左桡骨骨折。***在普安县人民医院住院治疗一天，花费医疗费962.3元，该款由曲选举从胡中正所给的经费中垫付。后陆续在汉寿县人民医院治疗，花费医疗费共计475.9元。2018年5月9日，经云南云通司法鉴定中心鉴定，作出云通司鉴中心（2018）临鉴字第01248号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：***左上肢损伤评定为十级伤残，后期医疗费约需8000元，误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。***花费鉴定费用2600元。

另查明，志天成公司系有《建筑业企业资质证书》的企业，资质类别及等级为：通信工程施工总承包贰级、电子与智能化工程专业承包贰级。

本院认为，本案争议的焦点是：1、本案的责任主体问题；2、***提出的损失认定问题。

关于焦点一：志天成公司从贵州省广播信息网络股份有限公司普安分公司承包到“多彩贵州”广电云户户用工程乡村干线光缆及接入网建设改造××县××坡××村工程后将其分包给余志明，余志明将其分包给杨帆，杨帆分包给胡中正，胡中正找来曲选举做施工管理，曲选举找来***做熔纤工作。故本案中，胡中正与***构成直接的劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”结合本案，***作为有多年熔纤工作经验的施工人员，自身未能尽到安全注意义务，应承担适当的过错责任，本院酌定其承担20%的责任；胡中正作为雇主，应对雇员的损伤承担主要赔偿责任，即80%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，志天成公司是有通信工程施工总承包贰级的企业，结合《建筑业企业资质标准》中第11项对通信工程施工总承包资质标准和各级资质标准及承包工程的范围的规定，志天成公司有本案光缆接入工程的资质，承包该工程符合法律的规定。《建筑业企业资质标准》总则中规定：对设有资质的专业工程进行分包时，应分包给具有相应专业承包资质的企业，施工总承包企业将劳务作业分包时，应分包给具有劳务资质的企业。同时，《通信工程施工企业资质管理办法》中规定：从事通信线路、管道和通信设备安装工程施工总承包及施工承包的企业必须按批准的等级、专业范围承揽施工任务。建设单位将工程发包给不具备相应资质条件的企业，工程所在省（市、区）邮电管理局有权责令其停止施工，并给予罚款。本案中，志天成公司将承包到的所有普安范围内的工程发包给明知不具有相关资质的余志明不符合法律的规定，余志明、杨帆又分别转包，亦不符合法律的规定，各方应承担连带责任，对志天成公司辩称的总工程需要资质，但是分包、施工等不需要资质的要求的辩论意见，本院不予支持。对志天成公司所称的本案不是安全生产事故的辩解理由，《中华人民共和国安全生产法》第16条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”分包人负有保护雇员人身安全的义务，加强劳动保护的义务为我国宪法和劳动法明文规定，对该辩解理由本院不予采纳。本案中对雇主胡中正应赔偿的数额，由志天成公司、余志明、杨帆承担连带责任。

关于焦点二：***的损失金额计算如下：

1．医疗费：962.3元＋475.9元＝1438.2元，予以认定（其中962.3元已由胡中正方垫付）；

2．伤残赔偿金：***主张67896元，***提交证据证明其住所地城镇居民人均可支配收入高于受诉法院所在地标准，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条的规定，故按照湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入进行计算，应为33948元/年×20年×10%=67896元，本院予以认定；

3．误工费：***主张***000元，鉴定此次损伤误工期评定为120日，但***未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，故参照贵州省邮政业2017年年平均工资标准75439元按照120天进行计算，应为75439元÷365天/年×120天=24801.9元；

4．护理费：***主张7747元，不符合法律的规定，因护理期评定为伤后60日，本院按照贵州省其他服务业2017年年平均工资标准38568进行计算，应为38568元÷365天/年×60天＝6339.9元；

5．伙食补助费：100元符合法律规定；

6．营养费：***主张6000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，因在***出具的证据中，医疗机构并未对***营养期提出意见，故本院不予支持。

7．交通费：***主张1500元，但未提交发票予以证实，结合***往返住所地湖南省××与贵州省普安的路程，本院酌情支持1000元；

8．后续治疗费：8000元，本院予以支持；

9．鉴定费：2600元，予以支持；

10．精神损害赔偿金：3000元，结合***受伤的实际情况和本地区的生活水平，本院予以支持。

综上，***的各项损失共计115176元，按其承担责任比例分担，胡中正赔偿原告各项损失的80%，即92140.8元，扣除其支付的医疗费962.3元，胡中正还应赔偿原告损失91178.5元。志天成公司、余志明、杨帆对上述赔偿承担连带责任。余志明、杨帆经本院传票传唤未到庭应诉，不影响本院依据现有证据及查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、由被告胡中正于本判决生效之日起十五日内赔偿原告***各项损失人民币91178.5元；

二、被告贵州志天成通信建设工程有限公司、被告余志明、被告杨帆对上述赔偿款项承担连带责任；

三、驳回原告***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费926元，由原告***负担252元，由被告胡中正负担674元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。

逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。

审　判　长　　李畅君

审　判　员　　代青林

人民陪审员　　向　倩

二〇一八年十一月二十七日

书　记　员　　刘　兰

书　记　员　　田运***