某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁07民终4823号

上诉人（原审被告）：***，男，1978年7月3日生，汉族，住昌乐县。

委托诉讼代理人：杨力一，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，女，1972年6月14日生，汉族，住潍坊市奎文区。

委托诉讼代理人：陈英之，山东大韵律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：秦良荣，男，1964年6月25日生，汉族，住昌乐县。

委托诉讼代理人：张荣来，潍坊奎文东明法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东瑞达路桥工程有限公司。住所地潍坊市潍城区于河镇殷赫庄村。统一社会信用代码：913707027973264450。

法定代表人：于瑞群，经理。

委托诉讼代理人：陈英之，山东大韵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：潍坊昌大建设集团有限公司。住所地：潍坊市高新区健康东街6999号。统一社会信用代码：91370700165421620L。

法定代表人：徐鹏强，董事长。

委托诉讼代理人：隋希森，男，汉族，1986年6月18日生，住山东省潍坊高新区，该单位职工。

委托诉讼代理人：于胜文，男，汉族，1985年2月17日生，住山东省潍坊市寒亭区，该单位职工。

上诉人***、**因与被上诉人秦良荣、山东瑞达路桥工程有限公司（以下简称瑞达公司）、潍坊昌大建设集团有限公司（以下简称昌大公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2021）鲁0705民初5650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***上诉请求：1、请求依法撤销潍坊市奎文区人民法院作出的（2021）鲁0705民初5650号民事判决书，并依法改判或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致错误判决。一、一审判决仅依据秦良荣申请的证人韩国京的证言就认定秦良荣受雇于上诉人***，证据不足，事实认定错误。1、韩国京与秦良荣是同村，二人与上诉人***是工友，在本案事故发生前就认识，平时哪个工地上有活需要人三人都会相互打电话问问，算是相互帮忙找活干。因事发工地顶管作业这个活人不够，所以老板**就让***帮忙多找几个人一起干，韩国京陈述的工地负责人是***与事实不符，从来没有哪个人跟韩国京说过***雇佣他们干活，韩国京自己仅依据“***在工地上领着他们一起干活，工资由***转发给他们”就理解成***是雇主，且韩国京自己也陈述***拿的钱和他们一样多，因此证人韩国京的陈述相互矛盾。实际上***只是领头干活，工资由老板**发给***后***再转交给他们，***在中间并未多拿钱，这点所有工地工友都可证实。“谁受益谁负责”，上诉人***未受益无从担责。2、秦良荣与***间既无书面雇佣合同或口头雇佣协议，秦良荣也不是向***提供劳务***支付报酬，二人也不存在隶属关系，所以***与秦良荣之间不存在雇佣关系，***只是介绍秦良荣去干活也没有收介绍费，二人在工地上一样干活拿钱一样多，施工过程中一切听从老板**安排。且结合被上诉人山东瑞达路桥工程有限公司与被上诉人潍坊昌大建设集团有限公司之间的《专业专项工程分包合同》约定，分包方山东瑞达路桥工程有限公司必须给自己的劳务人员购买意外伤害保险。因为**是挂靠山东瑞达路桥工程有限公司分包了涉案工程，所以，**以山东瑞达路桥工程有限公司的名义为***、秦良荣、韩国京、秦某、张星初五人在中德安联人寿保险公司投保了团体意外险，保险期限自2019年9月7日至2020年9月6日。所以**为***、秦良荣、韩国京、秦某、张星初五人投保的行为说明**是该五人的雇主，而非***是雇主，故一审判决认定***雇佣秦良荣错误。二、在本案事故发生前已有两次垮塌现象，秦良荣未意识到危险及时撤出工地继续蛮干，自身也存在过错；在整个施工过程中昌大集团负责人也曾到工地亲临现场但从未下达过违规施工通知书，所以潍坊昌大建设集团有限公司监管不到位，在明知施工现场未达到安全生产条件的情况下仍放任不管，对此产生的后果应与雇主**承担连带责任，但一审法院均未予以认定，法律适用错误。综上，一审判决认定秦良荣受雇于上诉人***，秦良荣的损失由上诉人***承担错误，故提起上诉，请求判如所请。

被上诉人秦良荣辩称，(一)，上诉人***在一审中未经法庭许可，私自中途退庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第144条之规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。据此上诉人***应承担不利的法律后果。(二)，上诉人***与上诉人**两上诉人根据《中华人民共和国建筑法》的规定都属于违法分包，因为两人均不具有建筑资质，所以两上诉人理应承担责任。

被上诉人**辩称，上诉人***在一审过程中擅自退庭，放弃答辩及质证权利，依法应当承担不利后果。上诉人***上诉过程所述与事实不符。首先一审判决并未仅依据韩国京的证人证言作出事实认定，一审判决是结合被上诉人秦良荣的自述及证人的陈述，以及一审存在的客观证据，认定被上诉人秦良荣是由***予以招募，并由***予以进行工地指挥作业，并且发放工资报酬；另外***从上诉人**处并非只分得了劳务费用，还有大部分的工程施工作业费用，一审法院对于***实际雇佣人的身份认定事实正确。

被上诉人瑞达公司辩称，对于***实际雇佣人的身份同上诉人**的意见。针对上诉人***所述团体险的问题，团体险为不特定主体，在某一特定施工场所所保障的施工安全险。被上诉人山东瑞达路桥公司并不知道上诉人***具体雇佣何人从事案涉工程的劳务工作，也并未安排被上诉人秦良荣从事上述工作，所以并不存在上诉人**及被上诉人山东瑞达路桥工程有限公司雇佣秦良荣从事劳务工作的情形。劳务雇佣关系的认定，应当结合案件具体的工资、现场指挥以及人员招募事实，本案***与秦良荣的雇佣关系，也符合***分包后自行组织人员施工的情形。

被上诉人昌大公司辩称，上诉人***在诉状中提到的事故发生前发生两次垮塌现象，我方不予认可，***未提供垮塌的任何证据，***诉称秦良荣未意识的危险及时撤出继续蛮干。我方也不予认可。以秦良荣的身体素质和年龄不存在蛮干的情况可能性，***称潍坊昌大建设集团有限公司未曾下达过违规施工通知书，我方不予认可。我方已经完整的施工组织规范提交给瑞达路桥公司，我方与瑞达路桥公司的合同中约定顶管或土方清运过程中产生的卫生安全问题由分包方自行负责，我方将土方开发及顶管工程分包给瑞达路桥公司，是专业分包，一次性成活。对***称的我方监管不到位的情况不予认可，我方在本案中不承担任何责任。

**上诉请求：1、请求人民法院判令撤销(2021)鲁0705民初5650号民事判决书；2、依法将案件发回重审或改判驳回被上诉人二对上诉人的全部诉请；3、请求人民法院依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。被上诉人二因提供劳务者受害责任纠纷将上诉人起诉至奎文区人民法院，后经奎文区人民法院审理作出(2021)鲁0705民初5650号民事判决书，但是该份判决中对于上诉人垫付的医疗费用未处理，在已经查明上诉人垫付医疗费用具体数额的情况下，上诉人在庭审过程中要求法院对于垫付的医疗费用予以处理，但是法院最终未处理，导致上诉人的合法权益得不到保障，本案上诉人垫付的医疗费用与被上诉人二主张的诉求为同一法律关系，依法应当予以处理。二、一审判决认定上诉人与被上诉人一、被上诉人二承担连带责任属于法律适用错误。上诉人主张被上诉人一与被上诉人二存在实际雇佣关系，且从事的为劳务工作，并不存在施工主体违法分包的情形，另外因被上诉人一与被上诉人二属于雇佣关系，依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条之规定，个人之间成立劳务关系的，被上诉人二应当向被上诉人一追偿，而不应向上诉人及被上诉人三追偿。本案的法律关系实际为雇佣关系，故被上诉人二应当向实际雇佣人请求赔偿责任，一审法院已经认定实际雇佣人为被上诉人一，要求上诉人与被上诉人三承担连带责任于法无据。三、一审对于被上诉人二无过错认定错误。庭审过程中，被上诉人一明确自认被上诉人二未顶管作业，存在违规行为，并且有其它证人予以证明，但是一审法院却没有认定，导致上诉人与被上诉人一、被上诉人三对于全部损害承担连带赔偿责任，对于有明确证据证明的事实，一审法院未予以认定，上诉人认为一审判决有失公允。

被上诉人***辩称，**陈述其与瑞达路桥公司不存在挂靠关系，其自称是瑞达路桥公司的工作人员与事实不符。首先其没有提交任何雇佣劳动合同关系以及工资流水，而且工地工地上工作的人员秦良荣、韩国京，以及***对此均不予认可。事故发生后**出面与秦良荣协商赔偿事宜，同时垫付医疗费的行为，足以说明**雇佣包括秦良荣、韩国京、***等人在内从事顶管作业工作。

被上诉人秦良荣辩称，(一)上诉人**垫付医疗费问题，因为上诉人**在本案中是主要的侵权责任人，交付医疗费治病救人具有不可推卸的责任，是治疗受伤者合理费用，而本案被上诉人秦良荣在一审中诉求的是误工费、护理费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损失费等。(二)上诉人**违法分包了被上诉人山东瑞达路桥工程有限公司的工程，不能逃避法律责任。(三)上诉人**抗辩被上诉人秦良荣有过错行为，并无证据证实，辩称***自认是错误的，***在本案中只是一个被告，并非是一个证人的身份出庭作证，且上诉人***亦无证据证明被上诉人秦良荣具有过错行为。

被上诉人瑞达公司、昌大公司均辩称，认可**的上诉请求。

秦良荣向一审法院起诉请求：依法判令**、***、瑞达公司、昌大公司赔偿因本案事故造成的各项损失107620元并承担诉讼费。

一审法院认定：2019年8月8日，瑞达公司（分包方）与昌大公司（总包方）签订《专业专项工程分包合同》一份，约定：昌大公司将位于潍坊市奎文区的潍坊市××路××路桥直通白浪河雨水管道工程分包给瑞达公司，工程范围为顶管范围土方开挖，吊运出工作坑，管道卸车，吊运安装校正。分包工程总工期为60天，2019年8月12日开工，2019年10月11日竣工。第十条分包方负责事项约定：1.派驻**为驻工地代表，负责与总包方和发包单位的联系，代表分包单位履行合同，接受总包方指令；2.组织技术水平高、工种搭配合理的劳务作业人员进场施工，特种作业人员必须持岗位合格证上岗；3.认真执行总包方编制的施工方案，严格按施工图纸及国家现行规范、规程组织施工，及时向总包方提供全部完整的技术及管理的原始资料，办理隐蔽工程验收手续，服从总包方管理......9.必须给自己的劳务人员购买意外伤害保险，签订合同时提供保险凭证单据作为附件......双方另行约定了安全管理条款、材料设备供应、工程变更、竣工验收、合同变更和解除等等内容。

工程施工中，**雇佣***进行土方运输。***自行雇佣秦良荣及韩国京等人进行挖土作业。在2019年10月16日挖土作业中，因沙土塌方，秦良荣被埋。经抢救，秦良荣被送至潍坊市中医院救治，住院病案入院诊断载明：患者于1小时前被重物砸伤右踝部，当即感伤处疼痛，流血，呈持续性剧痛，活动时疼痛加剧。西医诊断为：右踝开放性骨折、右距骨开放性骨折、右跗横关节脱位、右踝开放性伤。经住院治疗，秦良荣于2019年11月5日出院，实际住院20天。2020年1月7日、5月3日，秦良荣分别至昌乐县鄌郚中心卫生院复查。其中，2020年1月7日，秦良荣因检查支出费用225.8元。2020年11月13日，秦良荣因右踝关节骨折术后感染、右距骨骨折术后不愈合、高血压病2级（高危）再次至潍坊市中医院住院治疗，并于同年11月30日出院，实际住院17天。

2019年11月6日，**为秦良荣垫付医疗费41361.84元、2020年11月30日垫付医疗费24406.76元，以上共计65768.6元。另，**为秦良荣垫付2019年10月22日至10月31日期间护理费1800元。秦良荣及其家人多次与**、***商讨赔偿事宜，未达成一致。

为证明秦良荣与***、**之间存在劳务关系，秦良荣申请证人韩国京出庭作证，韩国京称，***找我们去干的活，工地是潍州路铁路桥以北，工地的负责人是***，**是大老板，管着***，**把钱给***，***给我钱。***拿的钱和我们一样多。***领着我们干活，我负责倒土工作，***安排工作。老板并未在工地上，工资是按照米数计算。我们在工地上干活，干着干着就塌方了。

本案在审理过程中，根据秦良荣申请，法院依法委托山东交通学院司法鉴定中心于2021年10月22日出具鲁交院司鉴[2021]临鉴字第729号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人秦良荣之损伤构成十级伤残；伤后误工时间建议为180日；伤后护理时间为90日；伤后营养期建议为90日；被鉴定人后续诊疗项目建议今后需择期再次手术取出内固定物，其费用建议按实际合理发生后计算。

秦良荣在本案中主张的各项损失，经法院审核，可予支持的损失为：营养费2700元、精神损失费1000元、鉴定费2860元、残疾赔偿金65772元、误工费4432元（43726元/365天×37天）、护理费2790元、医疗费220元，共计79720元。

另查明，瑞达公司系有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为：路桥工程、市政工程、交通工程、园林绿化工程、建筑工程、消防工程、管道工程、供水工程、土石方工程施工；销售建材等。该公司拥有《安全生产许可证》，编号为：（鲁）JZ安许证字[2018]071110-02。

一审法院认为，秦良荣在瑞达公司承包的潍坊市奎文区鸢飞路铁路桥直通白浪河雨水管道工程工地因塌方受伤属实。根据秦良荣陈述及证人证言，能够证明秦良荣系直接受雇于***。***作为接受劳务一方未提供安全生产条件，亦未尽到安全防护义务，导致秦良荣在提供劳务过程中受伤，应对秦良荣的合理损失承担相应的赔偿责任。**虽系瑞达公司与昌大公司约定的驻工地代表，瑞达公司亦辩称**为其公司内部班组成员，但瑞达公司未提交证据证明**系其员工，系在履行职务行为，且瑞达公司亦未提交证据证明系其对案涉工地进行管理、组织人员进行施工，结合**管理工地，为秦良荣垫付医疗费，事后与秦良荣协商处理赔偿事宜的事实，能够证明瑞达公司将案涉工程分包给**，**再次将部分劳务分包给***，***雇佣秦良荣等人进行施工。综上，瑞达公司将涉案劳务分包给不具备相关资质的个人**，**再将部分劳务分包给同样不具备资质的***，且未确保施工现场符合安全生产条件，对损害的发生亦存在过错，其应当承担连带赔偿责任。***、**、瑞达公司之间的法律关系，双方可另行解决。昌大公司将案涉工程分包给具有资质的瑞达公司，对秦良荣的损害无过错，秦良荣要求昌大公司承担连带赔偿责任，无法律依据，不予支持。**、瑞达公司辩称秦良荣在施工中存在过错，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，其相关答辩意见，不予采纳。***在法庭审理中未经允许退庭，视为放弃举证、质证的抗辩权利，应承担可能对其不利的法律后果。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。综上，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决如下：一、***赔偿秦良荣误工费、护理费、营养费、医疗费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损失费等共计79720元，于判决生效之日起十日内付清；二、**、山东瑞达路桥工程有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回秦良荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2452元，由***、**、山东瑞达路桥工程有限公司负担。

二审中，***提交：

证据一、上诉人代理律师杨力一与中德安联客服（95342）手机通话录音光盘及书面整理材料，证明瑞达公司为上诉人***投保了团体意外险，保险期间是2019年9月7号到2020年9月7号。结合一审时被上诉人秦良荣自己提交的“团险理赔结果通知书”照片及其自己的陈述和瑞达公司与昌大公司之间签订的《专业专项工程分包合同》第十条第9项约定必须给自己的劳务人员购买意外伤害保险签订合同时提供保险凭证单据作为附件。足以证明***与秦良荣同样都是瑞达公司的劳务人员，瑞达公司为他们投保了团体意外险，且秦良荣已经得到理赔。一审判决认定***是秦良荣的雇主错误。

证据二、与上诉人***、被上诉人秦良荣一起干活的工友秦某与张星初的证人证言，申请秦某出庭作证。证明***与秦良荣跟他们一样，都是给别人干活，拿的工资也一样多。**给他们发钱，瑞达公司给他们交的团体意外险。***不是雇主。

秦良荣对以上证据均无异议。

**质证认为，对证据一真实性、关联性有异议，该份通话录音内容中也明确提及对于确认被保险人身份需要本人查询，涉及到个人隐私，所以该客服电话所述的内容，并未加盖中德安联的企业公章，也未提供中德安联的授权，该通话录音的真实性无法核实；另外，对于瑞达公司是否投保团体意外险，在一审中已经予以查明，对于案件的处理并没有直接的影响。

对于证据二证人证言因张星初未出庭作证，对该证人证言不予认可。对于秦某的证人证言，经秦某出庭接受询问的情况，工资的发放及实际的招募均由***与秦某协商确定，对于其所述的证人证言与其当庭接受询问的情况不符。

瑞达公司同**的质证意见。

昌大公司质证认为，对证人对秦某的证人证言不认可，秦某对***问题的回答与昌大公司问题的回答结果不一致。

二审查明的其他事实与一审认定一致。

本院认为，关于能否认定***与秦良荣之间存在劳务关系问题，根据查明的事实，系**将案涉劳务按工作量的标准分包给***，***找来秦良荣提供劳务，**将劳务费用支付给***后，由***再向秦良荣支付劳务费。***抗辩其与秦良荣均受雇于**，其依据一是瑞达公司为包括***、秦良荣在内的劳务人员均购买了意外伤害保险，二是***抗辩其与秦良荣干活拿钱一样多，***未从秦良荣的劳务中受益。根据瑞达公司与昌大公司签订的《专业专项工程分包合同》，案涉的劳务虽系瑞达公司从昌大公司分包，但期间存在再分包的事实，不能仅依据购买意外伤害险就认定劳务关系主体，应根据查明的实际劳务关系事实认定劳务关系双方。关于***是否从秦良荣的劳务中受益问题，证人韩国京、秦某虽陈述***拿的钱和我们一样多，但本案中**的直接相对方是***，秦良荣既不是**找来提供劳务，也非**向秦良荣发放劳务费用，二审中，证人秦某出庭陈述其对***怎样从**处包的活并不清楚，涉及提供劳务过程中由谁具体安排，证人秦某拒绝回答；一审中证人韩国京证实是***领着他们干活，***也认可工地上没有专门的管理人员，基于以上劳务关系的直接相对方，具体提供劳务的安排管理以及劳务报酬发放等因素，一审根据查明的事实认定秦良荣与***之间存在劳务关系有相应的事实依据，***仅依据其与秦良荣之间的劳务费用是否一样多否定双方之间存在劳务关系依据不足。***二审提交的证据均不足以支持其抗辩理由，对该部分证据本院不予采信。对***的该项上诉请求，本院不予支持。

关于本案的责任划分问题，秦良荣系因工程沙土塌方造成伤害，***、**抗辩秦良荣对伤害的造成存在过错无有效证据证实，要求减轻赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。***上诉抗辩昌大公司监管不到位，要求昌大公司承担连带责任的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于**的连带赔偿责任问题，**虽抗辩其是瑞达公司的工地代表，是工作人员，但在一、二审中均未能提交证据证实其与瑞达公司之间的工作关系，其违反法律规定将案涉工程分包给没有资质和安全生产条件的***，应依法承担连带赔偿责任，对**关于不应承担连带赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。

关于**要求在本案中一并处理其垫付的医疗、护理费用问题，秦良荣对**主张的其为秦良荣垫付的医疗费65768.6元、护理费是1800元的事实无异议，二审予以确认。但对已经垫付的以上费用秦良荣在本案中未予主张，**作为连带赔偿责任人对秦良荣在本案的损失承担全部赔偿责任，若涉及该部分款项的赔偿责任纠纷可与***另行解决，一审判决对该部分费用不予处理并无不当，对**的该项上诉请求，本院亦不予支持。

一审认定事实和适用法律均无不当，程序合法，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1793元，由上诉人***、**各负担896.5元。

本判决为终审判决。

审判长　李　玲

审判员　张守现

审判员　崔恒心

二〇二二年六月三十日

书记员　陈　琳