某某、新泰汇英职业介绍有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁09民终991号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年11月23日出生，汉族，居民，住泰安市岱岳区。

委托诉讼代理人：李千金，山东德衡（泰安）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新泰汇英职业介绍有限公司，住所地：新泰市银河东路。

法定代表人：王斌，经理。

委托诉讼代理人：山东昌琪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新汶矿业集团地质勘探有限责任公司，住所地：新泰市东都。

法定代表人：赵兰春，董事长。

委托诉讼代理人：刘德涛，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王淳，男，该公司员工。

上诉人***、新泰汇英职业介绍有限公司（以下简称汇英公司）因与被上诉人新汶矿业集团地质勘探有限责任公司（以下简称新矿勘探公司）劳动争议一案，不服新泰市人民法院（2020）鲁0982民初4121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判;2.一、二审诉讼费用由汇英公司、新矿勘探公司负担。事实和理由：一、一审判决对确认劳动关系认定事实错误，即便认定***与汇英公司劳动关系自2018年6月14日建立后一直存续，也应当判令汇英公司向***支付未签订劳动合同的二倍工资差额60500元。根据庭审情况，汇英公司、新矿勘探公司均认可《劳务外包协议》到期后即2019年1月1日后已经解除，双方并未继续履行。2020年7月16日庭审中，新矿勘探公司自认：“(劳务外包协议)期满后我单位问杨鹏是否还需要派人，杨鹏回答自己解决，不需要派人。杨鹏在我公司没有职务，是干了十几年的老工人。2018年6月1日至2018年12月31日之间我们直接给汇英打钱，2019年1月1日起我们把地质勘探项目内部承包给杨鹏，钱直接打给杨鹏，杨鹏开发票。”汇英公司自认：“2018年12月31日之后勘探公司及杨鹏均没有向我公司打过钱，也没有通过其他任何方式打过钱。”，（2020）鲁0982民初4193号案2020年8月16日庭审笔录第6页：“2018年12月31日后新矿公司是否给汇英公司继续打钱?新矿：没有。汇英：没有。”根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于已不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。***与汇英公司自2018年6月14日至2018年12月31日存在劳动关系及***与新矿勘探公司自2019年1月1日建立事实上的劳动合同关系事实清楚，***也是基于上述事实才在2020年7月24日的庭审中变更了诉讼请求。一审法院认定《劳务外包协议》到期后新矿勘探公司和汇英公司继续按协议履行的主要依据是2020年12月2日最后一次开庭后新矿勘探公司提交的14页增值税专用发票复印件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。虽然2020年12月2日庭审时各方当事人均同意不再开庭质证，但是首先该证据是复印件，其次该证据是由汇英公司开具给新矿勘探公司，真实性和关联性需要由汇英公司提出质证意见。一审法院并未将汇英公司的质证意见告知***，导致***无法确定该证据的真实性。即便该证据可以作为认定本案事实的依据，***完全可以撤回变更诉讼请求申请，一审法院认定***请求的双倍工资差额为30250元系其真实意思表示，损害了***的合法权益。二、一审法院认定***仅提交微信聊天记录主张加班费，证据不足，属于适用法律错误。关于加班费，***在工地上每天工作十二个小时，休息日、节假日未休息，但是汇英公司和新矿勘探公司从未支付过加班费，根据***提供的其与杨鹏的微信聊天记录，杨鹏作为授权委托人，履行的是职务行为，双方的微信聊天记录可以证实***的加班情况，***提供的初步证据足以证明存在加班事实，劳动者已经履行了基本的举证责任，用人单位否认加班的，应当承担举证责任和举证不能的不利后果。根据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。考虑到劳动者举证的实际困难，对劳动者的举证不能过于苛求，可适当减轻劳动者的举证责任，只要劳动者一方提出的基本证据或者说初步证据可以证明有加班的事实，即可视为其举证责任已经完成。***已经就加班事实进行了举证，但是劳动者并未掌握考勤记录，根据新矿勘探公司与杨鹏签订的内部承包合同第7条第2条约定，每天向甲方汇报施工进度。该项目上的考勤记录均上报给了新矿勘探公司，（2020）鲁0982民初4193号案2020年8月16日庭审笔录第6页记载：“原告，上班是如何考勤的?原代：有考勤，考勤在新矿公司。新矿：2019年之后没有了，是杨鹏个人找的原告。被告新矿，有无2018年12月31日之前原告上班的考勤表。新矿：回公司查询，庭后5日内提交。被告新矿庭后5日提交不来视为举证不能。新矿：明白。”新矿勘探公司并未提供，应当承担不利后果。《山东省高级人民法院关于适用若干问题的意见》第36条规定，劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据。用人单位否认劳动者加班的，用人单位应当对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的考勤记录应予采信。本案中，***已经就加班事实提供了初步证据，用人单位否认加班的，应当对劳动者未加班的事实负举证责任，但是用人单位在本案中未提交任何证据，理应承担举证不能的不利后果。

汇英公司辩称，汇英公司与***不存在劳动关系，***不是汇英公司的员工，汇英公司从未雇佣过***从事任何形式的工作，也从未与***签订过任何形式的劳动合同，***不受汇英公司的管理和汇英公司相关规章制度的约束，汇英公司从未支付过***任何形式的劳动报酬。至于劳务人员名单上有***，汇英公司对此不知情，名单上的劳务人员也不是由汇英公司派出的，该名单是由杨鹏提供，与汇英公司无关。名单上的人员去哪里工作，工作的具体时间汇英公司对此不知情。

新矿勘探公司辩称，新矿勘探公司与***不存在劳动关系，新矿勘探公司与汇英公司签订了劳务派遣协议，明确约定了由汇英公司给***等人发放工资，证明汇英公司是知情的。杨鹏与汇英公司签订了补充协议，也明确约定了如果不发生工伤可以扣除工程款的6.6%，其每人每月的130元的劳务管理费证明了汇英公司与***等人的劳动关系。

汇英公司上诉请求：撤销新一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决结果错误。汇英公司与***不存在劳动关系。***不是汇英公司的员工，汇英公司从未雇佣过***从事过任何形式的工作，从未与***签订过任何形式的劳动合同，***不接受汇英公司的管理及相关规章制度的约束，汇英公司也从未支付***任何形式的劳动报酬。汇英公司在2018年6月1日与新矿勘探公司签订了劳务外包协议，该劳务外包协议属于一般合同，仅约束汇英公司与新矿勘探公司双方，并不对协议之外的第三人产生任何约束力。至于劳务人员名单上有***，汇英公司对此不知情，名单上的劳务人员并不是从汇英公司处派出的，劳务外包协议的名单系由杨鹏提供，与汇英公司无关，名单上的人员去哪里工作，去工作的具体时间汇英公司也不知道。且***的工资一直由杨鹏发放，其月工资是多少，汇英公司亦不知情。汇英公司认可未与***签订过劳动合同，***主张其与汇英公司存在劳动关系，其应当提供相应证据证明，但***在一审庭审时始终没有提供足以证实双方存在劳动关系的证据。一审法院调取的杨鹏的银行交易记录显示，***的工资系由杨鹏通过银行转账的形式发放的。一审判决仅根据汇英公司与新矿勘探公司签订的劳务外包协议即认定***与汇英公司存在劳务派遣关系，认定汇英公司将***派遣至新矿勘探公司工作，属于认定事实错误。该劳务外包协议不具有劳务派遣的合同属性，汇英公司也仅是根据合同约定履行相关义务，该合同与***无关。一审法院认为汇英公司与新矿勘探公司签订的劳务外包协议到期后双方继续履行该协议，从而认定***在新矿勘探公司工作是汇英公司派遣行为的继续，属认定事实错误，双方的劳务外包协议到期后，双方即终止履行该协议，至于***在新矿勘探公司工作至何时，汇英公司不知情，也与汇英公司无关。

***辩称，一、2018年12月31日前***与汇英公司存在劳动关系事实清楚，《劳务外包协议》、《补充协议》和《代领委托书》足以证明。根据汇英公司营业执照及汇英公司与新矿勘探公司于2018年6月1日签订的《劳务外包协议》及所附人员名单、《补充协议》和《代领委托书》，汇英公司具备劳务派遣和劳务外包资质，***是汇英公司通过劳务外包形式向新矿勘探公司输出的劳务人员，并且新矿勘探公司指定杨鹏带队施工和代发工资，汇英公司与***自2018年6月14日建立劳动关系事实清楚，汇英公司未与***签订劳动合同，汇英公司应当承担自2018年6月14日至2018年12月31日未签订劳动合同的双倍工资差额和支付加班费的法定责任。二、2019年1月1日后，《劳务外包协议》已经解除，***与新矿勘探公司建立劳动关系，一审判决在确认劳动关系时认定事实错误，汇英公司开具的发票不能够推翻汇英公司和新矿勘探公司的自认，即便认定***与汇英公司劳动关系自2018年6月14日建立劳动合同关系后一直存续，也应当判令汇英公司向***支付未签订劳动合同的二倍工资差额60500元。根据庭审情况，汇英公司、新矿勘探公司均认可《劳务外包协议》到期后即2019年1月1日后已经解除，双方并未继续履行。2020年7月16日庭审中新矿勘探公司自认：“(劳务外包协议)期满后我单位问杨鹏是否还需要派人，杨鹏回答自己解决，不需要派人。杨鹏在我公司没有职务，是干了十几年的老工人。2018年6月1日至2018年12月31日之间我们直接给汇英打钱，2019年1月1日起我们把地质勘探项目内部承包给杨鹏，钱直接打给杨鹏，杨鹏开发票。”汇英公司自认：“2018年12月31日之后勘探公司及杨鹏均没有向我公司打过钱，也没有通过其他任何方式打过钱。”（2020）鲁0982民初4193号案2020年8月16日庭审笔录第6页记载：“2018年12月31日后新矿公司是否给汇英公司继续打钱?新矿：没有。汇英：没有。”根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于已不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。***与汇英公司自2018年6月14日至2018年12月31日存在劳动关系及***与新矿勘探公司自2019年1月1日建立事实上的劳动合同关系事实清楚，***也是基于上述事实才在2020年7月24日的庭审中变更了诉讼请求。一审法院认定《劳务外包协议》到期后新矿勘探公司和汇英公司继续按协议履行的主要依据是2020年12月2日最后一次开庭后新矿勘探公司提交的14页增值税专用发票复印件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。虽然2020年12月2日庭审时各方当事人均同意不再开庭质证，但是首先该证据是复印件，其次该证据是由汇英公司开具给新矿勘探公司，真实性和关联性需要由汇英公司提出质证意见。一审法院并未将汇英公司的质证意见告知***，导致***无法确定该证据的真实性。即便该证据可以作为认定本案事实的依据，***完全可以撤回变更诉讼请求申请，一审法院认定鉴于***请求的双倍工资差额为30250元，系真实意思表示损害了***的合法权益。汇英公司开具的第一张发票即2018年6月份劳务派遣费的发票是2018年11月8日，备注为7月份、8月份、9月份劳务派遣费的发票亦延迟了五个月左右，可见延后开具发票是双方的交易习惯，仅凭发票不能够推翻双方的自认，不能够认定2019年1月1日《劳务外包协议》到期后双方继续履行。三、一审法院认定***仅提交微信聊天记录主张加班费，证据不足，属于适用法律错误。关于加班费，***在工地上每天工作十二个小时，休息日、节假日未休息，但是汇英公司和新矿勘探公司从未支付过加班费，根据***提供的其与杨鹏的微信聊天记录，杨鹏作为授权委托人，履行的是职务行为，双方的微信聊天记录可以证实***的加班情况，***提供的初步证据足以证明存在加班事实，劳动者已经履行了基本的举证责任，用人单位否认加班的，应当承担举证责任和举证不能的不利后果。根据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。考虑到劳动者举证的实际困难，对劳动者的举证不能过于苛求，可适当减轻劳动者的举证责任，只要劳动者一方提出的基本证据或者说初步证据可以证明有加班的事实，即可视为其举证责任已经完成。***已经就加班事实进行了举证，但是劳动者并未掌握考勤记录，根据新矿勘探公司与杨鹏签订的内部承包合同第7条第2条约定，每天向甲方汇报施工进度，该项目上的考勤记录均上报给了新矿勘探公司，（2020）鲁0982民初4193号案2020年8月16日庭审笔录第6页记载：“原告，上班是如何考勤的?原代：有考勤，考勤在新矿公司。新矿：2019年之后没有了，是杨鹏个人找的原告。被告新矿，有无2018年12月31日之前原告上班的考勤表。新矿：回公司查询，庭后5日内提交。被告新矿庭后5日提交不来视为举证不能。新矿：明白。”新矿勘探公司并未提供，应当承担不利后果。《山东省高级人民法院关于适用若干问题的意见》第36条规定，劳动者主张加班费，应当提供加班事实的相关证据。用人单位否认劳动者加班的，用人单位应当对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的考勤记录应予采信。本案中，***已经就加班事实提供了初步证据，用人单位否认加班的，应当对劳动者未加班的事实负举证责任，但是用人单位在本案中未提交任何证据，理应承担举证不能的不利后果。

新矿勘探公司述称，***等人的工资是由新矿勘探公司把劳务费打给汇英公司的，至于***最后的工资发放情况到底是由杨鹏还是汇英公司发放，新矿勘探公司不知情，新矿勘探公司只是履行劳务派遣协议中的约定。汇英公司与***是否签订劳动合同与新矿勘探公司无关，是汇英公司的公司行为。

***向一审法院起诉请求：1.判令汇英公司向***支付自2018年7月14日至2019年6月14日期间未签订劳动合同的双倍工资77000元；2.判令汇英公司向***支付自2018年6月14日至2019年3月19日期间每天四小时的加班费67103元；3.判令汇英公司向***支付自2018年6月14日至2019年3月19日期间法定休息日的加班费50207元；4.判令汇英公司向***支付自2018年6月14日至2019年3月19日期间法定节假日的加班费5793元；5.本案诉讼费、保全费、担保费由汇英公司负担。诉讼过程中，***将诉讼请求变更为：1.汇英公司与***自2018年6月14日建立劳动关系，新矿勘探公司与***自2019年1月1日建立劳动关系；2.汇英公司向***支付自2018年7月14日至2018年12月31日期间未签订的劳动合同的双倍工资差额30250元；3.汇英公司向***支付自2018年6月14日至2018年12月31日期间的加班费共计59805元；4.新矿勘探公司向***支付自2019年2月1日至2019年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额60500元；5.新矿勘探公司向***支付自2019年1月1日至2019年3月19日期间的加班费共计19471元；6.诉讼费、保全费、担保费由汇英公司、新矿勘探公司负担。

一审法院认定事实：汇英公司作为甲方与作为乙方的新矿勘探公司于2018年6月1日签订劳务外包协议一份，合同约定汇英公司向新矿勘探公司输出包括***在内的10名劳务人员，由乙方指定人（杨鹏）带队施工，协议期限自2018年6月1日至2018年12月31日止。甲方为劳务人员代缴工伤保险；负责协调与用工单位的关系，费用由乙方支付；办理劳务人员相关的工伤理赔事宜。乙方加强对劳务人员的管理，遵守用工单位的一切规章制度；加强对劳务人员的安全教育，杜绝一切安全事故的发生，包括上下班途中的交通事故；协助办理劳务人员相关的工伤理赔事宜。每月底，乙方将每人每月130元（当月的劳务管理费及工伤保险）全部转入甲方账户，由甲方为乙方开具增值税专用发票；若乙方每月未按时拨付劳务管理费及工伤保险费，由乙方承担一切责任，与甲方无关。乙方根据工程回款进度支付工程款（具体支付时间，由乙方和指定人杨鹏具体协调），协调好后，由乙方将款项全部转入甲方账户，由甲方开具增值税专用发票。如发生工伤、非因公死亡等人身伤害、对外承担赔偿责任等任何纠纷的，工伤基金赔付外的费用由乙方负责。劳务输出期间甲方负责为员工缴纳工伤保险，如乙方未按时及时支付每人每月130元（劳务管理费及工伤保险），甲方有权从乙方支付的劳务费中扣除。2018年6月1日，甲方汇英公司与丙方案外人杨鹏签订补充协议一份，约定如发生工伤、非因公死亡等人身伤害、对外承担赔偿责任等任何纠纷的，工伤基金赔付内的费用由甲方负责，工伤基金赔付外的费用由丙方负责。如本月未发生劳务工工伤、非因公死亡、对外承担赔偿责任等任何纠纷的，每月扣除总工程款的6.6%及每人每月130元（劳务管理费、工伤保险费），余款支付给丙方，由丙方负责为劳务工代发工资，发生一切后果由丙方承担。如本月未发生劳务工工伤、非因公死亡、对外承担赔偿责任等任何纠纷的，工伤基金赔付外的费用；甲方收到的工程款扣除劳务费用（劳务管理费、工伤保险费、税费）外，剩余工程款先用于处理纠纷，纠纷在未处理完毕前，甲方有权扣留剩余工程款，直至纠纷处理完毕。同日，新矿勘探公司出具代领委托书一份，授权杨鹏为该公司授权委托代理人，代理上述协议中劳务费的有关事项。杨鹏系新矿勘探公司的工作人员。劳务外包协议及补充协议签订后，***于2018年6月被汇英公司派到新矿勘探公司处工作，并于次月被安排至内蒙古矿工地工作。劳务外包协议到期后，***继续在新矿勘探公司处工作，后其于2019年3月19日在工地受伤，受伤后***开始治疗，未再提供相应劳动。新矿勘探公司在与汇英公司签订合同后，共计14次向汇英公司支付各项费用共计360400元，其中包含8个月的劳务派遣费10400元（1300×8）。汇英公司陈述其将相应的款项支付给案外人杨鹏，由杨鹏再支付***工资。双方发生争议后，***作为申请人，以汇英公司、新矿勘探公司为被申请人，向新泰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.依法确认***与汇英公司、新矿勘探公司自2018年6月14日建立劳动关系；2.被申请人向***支付拖欠的2019年3月19日前工资约8300元；3.被申请人向***支付拖欠的2019年3月19日至2020年3月16日工资84000元；4.被申请人支付***自2018年7月14日至2019年6月14日期间未签订劳动合同的双倍工资77000元；5.被申请人支付***自2018年6月14日至2019年3月19日期间每天四小时的加班费67103元；6.被申请人支付***2018年6月14日至2019年3月19日期间法定休息日的加班费50207元；7.被申请人支付***2018年6月14日至2019年3月19日期间法定节假日的加班费5793元。新泰市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月25日做出新劳人仲案字（2020）第491号裁决书，确认***与汇英公司自2018年6月14日建立劳动关系；汇英公司自裁决书生效之日起十日内支付***未签劳动合同二倍工资差额39320元；对于***要求被申请人支付2019年3月19日至2020年3月16日的工资、加班费、法定休息日加班费、法定节假日加班费的请求不予支持。新泰市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月25日做出新劳人仲案字（2020）第492号终局裁决书，裁决汇英公司自裁决书生效之日起十日内支付***2019年3月19日前拖欠工资4294元。庭审中，汇英公司认可其未同***签订劳动合同，也未办理解除劳动合同等手续，***、汇英公司、新矿勘探公司在庭审中一致认可***的工资按照每月5500元计算。***提交其与杨鹏2018年6月至2019年3月19日微信聊天记录电子版一份，证明***每天的工作情况，休息日、节假日不休，汇英公司、新矿勘探公司未向***支付加班费。新矿勘探公司提交钻孔承包合同一份，主张其与案外人杨鹏自2018年10月1日起，将位于内蒙古境内的钻孔工程承包给了杨鹏。一审法院认为，汇英公司具有劳务派遣及劳务外包、输出等资质。本案中，汇英公司、新矿勘探公司签订的劳务外包协议具有三方主体的特征，协议约定了被派遣劳动者的用工单位以及派遣时间，***等劳务人员需要遵守用工单位的规章制度，服从用工单位的管理，尤其是在***等人劳务输出期间，由汇英公司缴纳工伤保险。因此，***与汇英公司形成劳务派遣关系，系汇英公司将***派遣到实际用工单位新矿勘探公司工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的，向其按月支付报酬”的规定，汇英公司向新矿勘探公司派遣劳动者，应当与劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，现其未与用工签订劳动合同，违反了上述法律规定，且汇英公司、新矿勘探公司虽签订了半年的劳务外包协议，但在协议到期后，双方继续按协议履行，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”的规定，应当视为汇英公司继续派遣***到新矿勘探公司处工作。综合上述理由，***主张其与汇英公司于2018年6月14日建立劳动关系，一审法院予以采信，新矿勘探公司系用工单位，其未同***建立劳动关系。关于***主张两倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，汇英公司应当同***签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，汇英公司应当同***签订劳动合同而未签订，应自双方建立劳动关系的第二个月起支付***双倍工资，因***与汇英公司的劳动关系一直未解除，汇英公司应当支付***自2018年7月14日起至2019年6月14日11个月的二倍工资差额60500元（5500元×11），鉴于本案中***请求的双倍工资差额款为30250元，系其真实意思表示，且不违背法律法规的强制性规定，一审法院予以支持。因汇英公司自2018年6月14日至2019年3月19日已通过杨鹏支付了***大部分工资，***之后的工资可能涉及到停工留薪期的确定，故***自2019年3月19日至2019年6月14日正常工资的发放在本案中不予处理，双方可另行协商或者另案解决。***仅提交微信聊天记录主张加班费（含法定休息日、含法定节假日），证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第五十八条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条之规定，判决：一、确认***与新泰汇英职业介绍有限公司自2018年6月14日起建立劳动关系；二、新泰汇英职业介绍有限公司自本判决生效之日起十日内支付***未签订劳动合同二倍工资差额30250元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由新泰汇英职业介绍有限公司负担。

二审中，当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、***与汇英公司或新矿勘探公司之间是否存在劳动关系；二、一审判决认定的未签订劳动合同双倍工资差额是否正确；二、***主张的加班费是否应予支持。

对于第一个焦点问题，汇英公司与新矿勘探公司于2018年6月1日签订劳务外包协议一份，约定由汇英公司向新矿勘探公司派遣包括***在内的10名劳务人员，协议期限自2018年6月1日至2018年12月31日。对该协议的真实性，当事人均无异议，汇英公司主张劳务人员名单是由杨鹏提供的，但未提交证据证明，本院不予采信。该协议名为劳务外包协议，但从协议内容看，实际上是汇英公司向新矿勘探公司派遣劳务人员10名的劳务派遣协议，在该协议所附劳务人员名单中有***的名字，***也根据该协议为新矿勘探公司实际提供了劳务，据此应认定汇英公司系***的劳务派遣单位，***系被派遣劳动者，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款的规定，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，因此，本案应认定汇英公司与***之间存在劳动关系，汇英公司关于其与***之间不存在劳动关系的主张，于法无据，本院不予采信。

对于第二个焦点问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。也就是说，我国劳动合同法规定劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同只能是固定期限的劳动合同，且期限为两年以上。虽然汇英公司与新矿勘探公司之间的劳务外包协议约定的期限是2018年6月1日至2018年12月31日，但该期限到期后，***继续在涉案工地工作，***最初到该工地工作是基于汇英公司的劳务派遣行为，在劳务派遣协议到期后，***的工作地点和工作内容均未发生变化，汇英公司、新矿勘探公司也均未通知过***用人单位发生变化，并且从新矿勘探公司一审提交的劳务派遣费发票看，其已经支付了8个月的劳务派遣费，已超出了劳务外包协议约定的期限范围。综上，应当认定在劳务派遣协议到期后，汇英公司与新矿勘探公司之间继续履行了劳务派遣协议，汇英公司继续派遣***等劳动者为新矿勘探公司提供劳务，汇英公司与***之间的劳动关系持续存在。因汇英公司未与***签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，汇英公司应向***支付11个月的二倍工资差额，因双方对一审判决认定的***工资为每月5500元均无异议，故该部分工资差额应为60500元。一审判决对此计算正确，但认为***仅主张了30250元，与***的实际诉讼请求不符，***虽然在一审时变更诉讼请求为要求汇英公司支付二倍工资差额30250元，但其变更该项诉讼请求是基于其认为2019年1月份后与新矿勘探公司形成新的劳动关系，***还向新矿勘探公司主张了该部分工资差额，因本案认定***系与汇英公司之间存在劳动关系，为减少当事人的诉累，该部分工资差额应在本案中一并予以支持。

对于第三个焦点问题，***在被汇英公司派遣至新矿勘探公司工作时，对工作内容应当是明知的，在确定工资水平时，应当已经考虑到工作时间因素和其他因素，对于加班事实的认定，不应单纯以时间作为认定标准。并且，***提交的证据也不足以证明存在加班事实，因此，一审判决对于加班费部分认定正确，本院依法予以维持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，汇英公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持新泰市人民法院（2020）鲁0982民初4121号民事判决第一项，即确认***与新泰汇英职业介绍有限公司自2018年6月14日起建立劳动关系；

二、撤销新泰市人民法院（2020）鲁0982民初4121号民事判决第二、三项；

三、新泰汇英职业介绍有限公司自本判决生效之日起十日内支付***未签订劳动合同二倍工资差额60500元；

四、驳回***对新汶矿业集团地质勘探有限责任公司的诉讼请求及其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，由***负担2元，由新泰汇英职业介绍有限公司负担3元；二审案件受理费10元，由***负担4元，由新泰汇英职业介绍有限公司负担6元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐献武

审判员　　屈玉涛

审判员　　王　玥

二〇二一年六月九日

书记员　　苏　倩