***与溧阳绿城装饰工程有限公司、溧阳市戴埠镇高桥村村民委员会等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏04民终1436号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年10月26日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。

委托诉讼代理人：刘刚平，溧阳市竹箦法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：溧阳绿城装饰工程有限公司，住所地溧阳市戴埠镇镇善南路高桥村委店面房北侧1-2号。

法定代表人：罗国英，该公司执行董事。

被上诉人（原审被告）：溧阳市戴埠镇高桥村村民委员会，住所地溧阳市戴埠镇高桥村。

法定代表人：马建平，该村委主任。

委托诉讼代理人：王超，江苏翁昊俊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏天之恒建设有限公司，住所地溧阳市溧城镇育才南路17号102室。

法定代表人：霍小明，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人溧阳绿城装饰工程有限公司（以下简称绿城装饰公司）、溧阳市戴埠镇高桥村村民委员会（以下简称高桥村委）、江苏天之恒建设有限公司（以下简称天之恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2018）苏0481民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，并发回重审。事实和理由：一审认定的事实不清。1.其与绿城装饰公司签订了施工合同，并全部完成了木工、油漆、水电等。期间***没有违约行为，绿城装饰公司也没有举证证明***违约，相反绿城装饰公司没有按合同约定的内容按工程进度付款。上述事实一审没有查明。一审仅仅依据潘火虎和绿城公司的陈述就从***总的工程款中扣除了98600元，如果按一审法院如此推断假如绿城公司支付了25万元给潘火虎***还需要再倒贴出5万元？潘火虎做了点泥瓦工，该泥瓦工在该工程中总的价款尚且不到40000元，况且***已经完成了泥瓦工的70%到80%,潘火虎最多完成其中20%到30%价值最多8000元。该事实绿城装饰公司提供的证人祁某已经说明，***、绿城公司均当庭认可，但却没有得到法庭的认可。潘火虎所有的工人到场施工***均已记工并向法院提供了原始的记工凭证，无论从何种角度潘火虎所做的工程不可能达到98600元。2.一审中***向法院要求绿城装饰公司给付增加工程量（合同图纸之外）约30000元，由于该增加工程量绿城装饰公司没有出具签证单，为了诉讼方便***仅仅主张其中20000元，但该增加工程目前还能看得出来，在双方的合同中也有明确的约定，但涉及该增加工程量一审没有尽力审查。一审适用法律错误。一审中绿城装饰公司陈述将部分工程又交予潘火虎，工程款98600元，很显然系绿城公司违约且***没有认可绿城公司再次转包一女二嫁。该98600元的工程款应该由绿城公司举证。合同具有相对性***与绿城装饰公司的签订的工程合同在***完成绝大部分工程量时，一审就凭绿城装饰公司与潘火虎的一句话就扣除***98600元，并将该举证责任错误的分配给***且没有给予举证期限显然适用法律错误。

高桥村委辩称，一审判决正确，要求维持。

绿城装饰公司辩称，公司将劳务全部清包给***施工，但***施工到一半，后续工作内容由公司另行安排潘火虎等人施工完毕，潘火虎施工劳务费用为98600元，应在本案中扣除。一审判决正确。一审判决后又发现绿城装饰公司在2018年2月14日以及2017年7月23日另行向***支付4000元、2000元，合计6000元。

天之恒公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求，要求天之恒公司、高桥村委以及绿城装饰公司支付人工工资200000元。

一审法院查明事实：2017年6月，溧阳市戴埠镇人民政府就溧阳市戴埠镇高桥村委大楼装饰工程对外发布招标公告，该工程投资额约80万元，要求投标单位具有建筑装饰装修工程专业承包二级及以上资质，工期为60日，计划开、竣工时间为2017年7月1日至2017年9月1日。后溧阳市戴埠镇高桥村村民委员会与天之恒公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由天之恒公司承接溧阳市戴埠镇高桥村委大楼装饰工程，进场施工时间为2017年7月1日，合同工期天数60天，合同价款765867.06元。

2017年7月1日，绿城装饰公司与***签订一份《绿城装饰清包合同》，约定由***对戴埠镇高桥村委办公楼装饰工程进行施工，承包方式为劳务清包，装修材料由绿城装饰公司提供，清包人工费总计180000元，工期为2017年7月1日至2017年8月20日，付款方式为每月支付10000元，余款年底付清，工费中扣除保修金15000元从竣工之日起1年后支付。

另查明，2017年12月，由江苏宏翔工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行了审计，最终审定价为669709.48元，包括电气工程、给排水工程、装饰工程，其中电气工程的人工费20467.19元、给排水工程人工费5429.55元、装饰工程人工费101785.11元，总计人工费127681.85元。高桥村委已于2017年12月19日、2018年2月9日分两笔向天之恒公司支付价款334855元，后天之恒公司将案涉334855元支付给了绿城装饰公司。

绿城装饰公司称已向***付款21000元，其中2万元是于2017年7月支付的工人生活费，以现金方式支付，另1000元在春节前以微信转账方式支付。***对此予以否认，称1000元微信转账是事实，但是支付的其他工程欠付款项，另20000元付款事实不存在。后绿城装饰公司提供了一份预支工程款10000元的收款收据，***认可上面的签名是其本人所签。

对于***在庭审中所述增加工程量问题，无相应书面证据提供，而是提供两位工人到庭作证，以证明存在超合同范围施工内容，包括三楼书记办公室的地板改为地砖，楼梯扶手施工、阳台施工，工作量约30000元左右。对此，绿城装饰公司、高桥村委均不予认可，绿城装饰公司称，书记办公室一直是地板而不是地砖，楼梯扶手不是***做的，也不在绿城装饰公司施工范围内，阳台施工也不是绿城装饰公司施工范围。

一审审理中，绿城装饰公司称，因在施工中途***派至现场的人手不足，极有可能影响工期，绿城装饰公司法人罗国英联系***后***称没有其他人手，故绿城装饰公司另行与案外人潘火虎协商，由其对***未完成项目及需返工和修补的项目进行施工；潘火虎与绿城装饰公司协商确定劳务费为98600元，潘火虎陆续安排了近十人完成后续工作，绿城装饰公司已付潘火虎78600元，尚欠20000元。

对此，***称，罗国英确有联系其他人员进场施工，潘火虎等人确在现场施工过，大厅的地砖、墙砖和楼梯由他们完工，***没有与其协商过价款，也没有指挥过他们工作，但***认为罗国英是因***人手不足才让人进场，该部分人员应算作***的工人，且***为相关人员记了工分（提供单方计工单一页，内容包括时间、人数、工分数，没有相关人员姓名记录）。

绿城装饰公司对***提供的计工单不予认可，称与事实情况不符，潘火虎的工人是由绿城装饰公司直接联系的，***根本不认识潘火虎。

一审法院向案外人潘火虎、潘和平调查时，二人称不认识***，是罗国英与潘火虎协商的价款和工作内容问题，双方约定价款98600元，潘火虎共找了约十人左右进行施工。

一审法院向案外人祁某（工程现场负责人）进行调查，其称，高桥村委将办公楼装修工程发包给天之恒公司，后绿城装饰公司将该工程具体实施，其受村委委托到现场管理质量和工期；当时***是清包人，施工一大半时（约百分之七八十），潘火虎等人进场，油漆工是***的，一直做到完工，水电工也是***的，基本做到结束，有一些收尾工作是后来人做的，木工也是***的，一直做到完工，泥水匠做到地坪但未做完全，厕所做好后需要返工是潘火虎等人做的，还有一些没有贴的地砖和墙面装以及后续收尾和一些需要修补返工的工作，是潘火虎等人做的。***与绿城装饰公司对祁某上述陈述无异议，高桥村委称对祁某所述的“施工一大半”不确定，天之恒公司称对祁某所述不清楚。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在法院作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。

本案中，天之恒公司在签订施工合同后，将整体工程交由没有资质的绿城装饰公司施工，属于建设工程中的非法转包情形，绿城装饰公司将其中劳务部分分包给***，属于违法分包，该分包合同无效，但***实际组织人员进行了施工，故可参照合同约定向绿城装饰公司主张相应价款。天之恒公司与绿城装饰公司之间存在非法转包关系，应对绿城装饰公司的付款义务承担连带责任。高桥村委作为工程发包方，在未付工程款范围内（未付款为334854.48元）承担连带清偿责任。

对于***主张的增加工程量，因无相应签证单等书面证据佐证，绿城装饰公司亦不予认可，仅凭***提供的两位工人的证言，不足以证明***的主张，***应对此承担举证不能的法律后果，故该院对***该部分诉求不予支持。

***称潘火虎等人的工作量应算在其工作量之中，但潘火虎等人已明确表示不认识***，也未与***协商过施工事宜而是与绿城装饰公司直接发生联系，故***该主张缺乏事实及法律依据，该院不予支持。

因***并未对合同范围内的所有施工项目进行施工，另有潘火虎等人也对工程项目进行了施工，且***的部分工人和潘火虎的工人存在相同时期内施工的情形，而***与绿城装饰公司均未就***完成工程量部分进行单独结算，双方对于各自施工内容也无书面施工材料提供，故***作为主张工程款的一方，应当对自己实际施工工程量及其价款承担举证证明责任。现***所提供证据不能证明自己实际施工的工程量及其价款，而绿城装饰公司对合同约定18万价款中的98600元不予认可（认为系他人施工），故本案中可以认定的***的施工工程价款为81400元，对于超出部分，***应承担举证不能的法律后果，该院对其超出部分的主张不予支持。***今后若能提供新证据，可就该部分另行主张。

对于绿城装饰公司所述的已付工程款21000元，因***不认可收到20000元，绿城装饰公司提供的收款收据只能证明***收款10000元，对另10000元未能提供充分的证据证明，应承担举证不能的法律后果；***承认收到绿城装饰公司1000元微信转账，但认为不是本案工程款而是其他工程上的款项，***对此未能举证证明，应承担举证不能的法律后果，该1000元和10000元支款应在本案工程款中扣除。

为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、溧阳绿城装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付劳务工资70400元。二、江苏天之恒建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任；溧阳市戴埠镇高桥村村民委员会在未付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，保全费1520元，合计5820元，由***负担3771元，由绿城装饰公司负担2049元。

二审中各方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与原审一致，本院依法予以确认。

本院认为，一审判决认定事实错误，依法应予改判。

理由如下：

绿城装饰公司将其承包的劳务违法分包给无用工资质的个人***，违反了法律、行政法规的强制性规定，依法涉案《绿城装饰清包合同》无效。涉案建设工程经竣工验收合格，故***有权请求参照合同约定支付工程价款。一审认定上述事实正确，本院予以确认。

一、关于***实际施工的工程量。

1.对于***主张的增项20000元工程款。涉案《绿城装饰清包合同》约定增项另计，***没有提供充分的证据证明其实际施工中存在经绿城装饰公司认可的增项，绿城装饰公司对此亦不予认可，故对于***的该项主张，本院不予支持。

2.一审以绿城装饰公司对合同约定18万价款中的98600元系潘火虎施工的工程款不予认可进而认定***的施工工程价款为81400元。二审认为依据不足，绿城装饰公司并没有提供其与潘火虎签订的施工合同，也没有证据证明绿城装饰公司支付潘火虎98600元工程款的施工范围在***的施工范围内。故一审认定上述事实错误，二审予以纠正。

为查明***实际施工的工程量，一审向涉案工程现场负责人祁某进行了调查并制作笔录,其陈述：“当时***是清包人，施工一大半时（约百分之七八十），潘火虎等人进场，油漆工是***的，一直做到完工，水电工也是***的，基本做到结束，有一些收尾工作是后来人做的，木工也是***的，一直做到完工，泥水匠做到地坪但未做完全，厕所做好后需要返工是潘火虎等人做的，还有一些没有贴的地砖和墙面装以及后续收尾和一些需要修补返工的工作，是潘火虎等人做的。”对于上述2018年12月14日祁某询问笔录中陈述的内容，***、天之恒公司、高桥村委以及绿城装饰公司均无异议，二审予以采信。涉案《绿城装饰清包合同》系固定总价的建设工程施工合同，工程总价为18万元。合同履行中，***未对合同范围内的所有施工项目进行施工，***与绿城装饰公司也未就***实际完成工程量部分进行单独结算，双方均存在过错。结合涉案合同、祁某询问笔录等证据，根据工程实际施工进度，本院酌定***实际施工工程为合同约定的75%，故***施工工程价款为135000元，另应扣除绿城装饰公司已经支付工程款11000元。

二、二审中绿城装饰公司提出其在2018年2月14日以及2017年7月23日另行向***合计支付6000元工程款，***抗辩其收到的6000元系其他工程的往来。后因绿城装饰公司主张由其在与***的另案诉讼中一并解决，故本院对此款项不做理涉。

综上，上诉人***的部分上诉意见成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持江苏省溧阳市人民法院（2018）苏0481民初2971号民事判决第二项、第三项；

二、撤销江苏省溧阳市人民法院（2018）苏0481民初2971号民事判决第一项；

三、溧阳绿城装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付124000元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，保全费1520元，合计5820元，由溧阳绿城装饰工程有限公司负担；二审案件受理费4300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙海萍

审 判 员　袁海燕

审 判 员　周韵琪

二〇一九年六月十七日

法官助理　姚　远

书 记 员　许　星