某某、荆门利盛石化工贸有限公司劳动争议二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂08民终718号

上诉人（原审原告):***，女，1974年10月5日出生，汉族，荆门市人，无业，住荆门市掇刀区，

委托代理人:吴兴云，湖北邦伦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：荆门利盛石化工贸有限公司，住所地荆门市掇刀区白庙路27号，统一社会信用代码91420800180125803Q。

法定代表人：刘伟，该公司董事长。

委托代理人：郭德英，女，1972年4月4日出生，汉族，荆门市人，荆门市利盛石化工贸有限公司人力资源部部长，住荆门市掇刀区，

委托代理人：彭飞，湖北京中金律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人荆门利盛石化工贸有限公司（以下简称利盛石化公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省荆门市掇刀区人民法院（2016）鄂0804民初600号民事判决，上诉至本院。本院于2016年10月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月30日公开开庭审理了本案，上诉人***及其委托代理人吴兴云，被上诉人利盛石化公司的委托代理人郭德英、彭飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告***诉称，***系利盛石化公司下属的机电工程公司职工，***于2013年6月30日与利盛石化公司签订了固定期限劳动合同，2014年9月，机电工程分公司实行竞聘上岗，***落聘上岗。2015年4月9日，利盛石化公司以***旷工为由违法解除了***的劳动合同。利盛石化公司自2015年5月未为***缴纳社会保险，向荆门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁被驳回，故请求人民法院撤销利盛石化公司于2015年4月9日做出的《关于解除***劳动合同的通知》的决定，利盛石化公司补缴自2015年5月至10月社会保险费，利盛石化公司支付2014年10月至2015年10月生活费8523元。

原审查明，***自2004年6月起在利盛石化公司处下属的机电工程分公司从事行管员工作，2007年10月至2014年8月任办事员。2009年1月21日，利盛石化公司制定了利盛石化公司管理制度，利盛石化公司的会议资料显示，该制度经第一届五次职工代表大会通过，并告知全体员工。会议同时制定了薪酬管理办法等多项制度，利盛石化公司将上述制度形成书面文字资料发放给各分公司。该管理制度中的劳动纪律管理规定第十四条规定：“无正当理由连续旷工超过三天以上的，或者一年累计旷工五天的，属于严重违反公司劳动纪律的行为，公司可依法与其解除劳动合同。”该管理制度中的薪酬管理办法第十七条规定“无正当理由未提供劳动的（如无故旷工）不发放员工工资。”机电工程分公司的员工领取了上述资料，***已在制度发放表上签字。

2014年9月5日，机电工程分公司拟进行改革，实行竞聘上岗。制定了机构和岗位设置方案等相关文件。该报告附件1第6项竞聘程序为：员工书面申请、分公司考核、确定项目经理，附件2第5项相关手续办理和要求载明“对未能竞聘上岗的人员，由员工本人在分公司内的其他项目组自行择岗，双向选择……待岗期间未正常出勤的，按旷工处理。***表示，其2014年9月份看到公司张贴了竞聘上岗的结果，才发现自己落聘待岗，其没有收到要求竞聘上岗的通知，也不知道有相关的考试。利盛石化公司表示，竞聘上岗已向所有员工告知，单位组织考试并公示了考试结果。***称，其待岗后曾要求单位给予钳工或者其他岗位，领导未批准。2014年还去过单位上班，但因觉得自己是待岗，没有必要再上班，2015年后未再到公司。利盛石化公司的考勤表显示***10月8日后未再到公司上班。

2015年3月19日，利盛石化公司下属机电工程分公司向***邮寄通知书，要求***于2015年3月23日前回公司上班或办理离职手续，逾期不办，公司将按违纪行为解除劳动合同。2015年3月25日，利盛石化公司在《荆门晚报》刊登了送达公告，要求***自登报之日起15日内返岗上班。2015年4月9日，公司向其公司工会委员会出具书面的情况报告，表示***连续旷工超过3天以上，严重违反劳动纪律和公司管理制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，《荆门利盛石化工贸有限公司劳动纪律管理规定》第十四条规定，拟决定解除***的劳动合同。当日，公司工会委员会同意公司处理意见，后利盛石化公司做出关于解除***劳动合同的通知，并向***进行送达。利盛石化公司表示，***待岗后发给***的375.9元系***住房公积金以及社会保险自行缴纳部分，利盛石化公司向其发放后又将该款项按照相关规定为***支付了住房公积金以及社会保险费。***表示确未实际领取每月375.9元。***于2015年10月向荆门市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求撤销利盛石化公司做出的解除劳动合同通知的决定，要求利盛石化公司交纳社会保险费以及支付生活费，仲裁委员会做出201607-1号裁决，驳回***要求撤销利盛石化公司于2015年4月9日做出的《关于解除***劳动合同的通知》的决定的仲裁请求，做出07-2号裁定，驳回***要求利盛石化公司支付生活费的仲裁请求，做出07-3号裁定，驳回***要求利盛石化公司交纳社会保险的仲裁请求。

原审认为，一、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生，保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”本案中，利盛石化公司制定的竞聘方案以及岗位设置方案，是利盛石化公司作为用工主体，为提高企业经营效益，合法对公司职工进行内部调配和劳动组合的行为，并不涉及劳动合同法第四条第二款规定的内容，故两组方案的确定无需经过该条规定的程序。利盛石化公司制定竞聘方案后并予以公示，该方案对利盛石化公司的全体劳动者应具有约束力。二、方案明确要求待岗人员须正常出勤，参加随岗学习和培训，未正常出勤的，按旷工处理，***2015年未正常出勤，利盛石化公司3次告知其上班，但其一直未予返岗。按制度内容应作旷工处理。利盛石化公司在2009年股东年会暨第一届五次职代会通过了包括劳动纪律管理及薪酬管理办法等规章制度，该制度中设定的劳动纪律管理规定第十四条规定：“无正当理由连续旷工超过三天以上的，或者一年累计旷工五天的，属于严重违反公司劳动纪律的行为，公司可依法与其解除劳动合同。”***的行为属于违反利盛石化公司管理制度中关于《劳动纪律管理规定》中严重违反公司劳动纪律应予解除劳动合同的情形，利盛石化公司据以解除与***的劳动合同，同时履行了通知工会的程序，符合相关法律规定，故利盛石化公司解除与***的劳动合同的行为合法，对***要求撤销《关于解除***劳动合同的通知》的决定的请求，不予支持。

关于***请求补缴社会保险费的诉讼请求，因《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议，人民法院应予受理。”据此，***要求判令利盛石化公司补缴社会保险费的诉讼请求不属于人民法院受案范围，对该诉讼请求，不予支持。

关于***的生活费的诉讼请求，因***在2014年国庆假期后未正常出勤，亦未履行任何请假手续，按照公司管理制度中薪酬管理制度第十七条的规定，无正当理由未提供劳动的，不发放员工工资。故对***的该主张，原审不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，原审判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，原审予以免收。

宣判后，***不服，向本院提出上诉称，1、***没有违纪事实，***是待岗，没有岗位不存在旷工；2、原审认定竞聘方案和岗位设置不需要经过民主程序是错误的；3、原审认定补缴社会保险不属于人民法院受理范围是错误的；4、原审认定生活费等于工资是错误的。请求二审法院撤销原判，改判撤销利盛石化公司作出的关于解除***劳动合同的通知决定，补缴2015年5月至10月的社保，支付2014年10月至2015年10月的生活费8523元。

利盛石化公司辩称，1、***严重违反公司规章制度事实清楚，利盛石化公司依法行使解除权具有法定事实与理由，其解除劳动关系程序合法；2、利盛石化公司所属的机电工程分公司制定的竞聘方案以及岗位设置方案，是分公司为提高企业经营效益，合法对分公司职工进行内部调配和劳动组合的行为，并不涉及劳动合同法第四条第二款规定的内容，无需经过民主程序；3、利盛石化公司已于2015年4月9日解除了劳动合同关系，利盛石化公司无需为***补缴2015年5月之后的各项社会保险费用；4***未能正常出勤参见培训，利盛石化公司不应向其支付工资和生活费。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

针对原审查明的事实，***认为上班通知及解除劳动合同通知书***均未收到。竞聘上岗方案未经过职工代表大会讨论。对原审查明的其他事实无异议。利盛石化公司对原审查明的事实无异议，对竞聘上岗方案未经过职工代表大会讨论的事实予以认可。

针对上班通知及解除劳动合同通知书***是否收到这一事实，利盛石化公司在原审中提交了1、上班通知书存根，拟证明利盛石化公司通知***于2015年3月16日前回单位上班，由***的爱人代收；2、邮寄回执单，拟证明利盛石化公司再次通知***于2015年3月23日前回单位上班，***于2015年3月20日已签收；3、2015年3月25日荆门晚报刊登的通告，拟证明利盛石化公司在报纸上刊登了通知***回单位上班的公告；4、解除劳动合同通知书送达回执复印件，拟证明2015年4月10日张丽当面送达，***拒绝签收；5、邮寄回执单，拟证明***于2015年4月13日签收。***针对此事实争点未提交证据。上述证据经本院审核认为，利盛石化公司所提交的证据足以证明***已收到上班通知及解除劳动合同通知书。对***提出此点事实异议，本院不予支持。

二审查明的事实与原审一致。

本案的争议焦点为：1、利盛石化公司解除与***的劳动合同是否合法；2、利盛石化公司是否应当支付***2014年10月2015年10月的生活费。

本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，利盛石化公司在2009年股东年会暨第一届五次职代会通过了包括劳动纪律管理及薪酬管理办法等规章制度，上述制度已经公示，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。***在2014年10月后未到利盛石化公司上班，在利盛石化公司通知其回单位上班后，***仍拒绝到单位报到，亦没有履行请假手续，其行为严重违反利盛石化公司制定的规章制度，符合严重违反公司劳动纪律应予解除劳动合同的情形。利盛石化公司据此解除与***的劳动合同，同时履行了通知工会的程序，程序及实体依据合法，故本院确认利盛石化公司解除与***的劳动合同的行为合法。***提出的利盛石化公司解除与***的劳动合同违法，并要求撤销利盛石化公司作出的关于解除***劳动合同的通知决定的上诉请求，本院不予支持。

关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生，保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”本案中，利盛石化公司制定的竞聘方案以及岗位设置方案中规定：待岗人员的正常出勤，随岗培训的按荆门市最低工资标准给予一到三个月转岗培训待遇。者涉及到劳动者切身利益，该规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论。原审认为该规章制度无需经民主程序讨论的观点错误，本院予以纠正。

劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条和第七十四条规定：“企业下岗待业人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。”“企业富余人员、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳。”可见，在劳动关系存续期间，非因不可归咎于劳动者本人的原因，导致劳动者待岗的，用人单位有义务向劳动者支付生活费并缴纳社会保险。利盛石化公司制定的竞聘方案以及岗位设置方案未经过民主程序，该制度不具有约束力，利盛石化公司不能以此为由认为***拒不提供劳动，***待岗可认定为非因本人原因所致。***虽未能竞聘上岗，但在2014年10月至2015年4月期间，双方劳动关系依然存在，利盛石化公司应当支付***生活费。2014年、2015年荆门市最低工资标准分别为1020元、1225元，利盛石化公司应支付的生活费为1020×70%×2+1225×70%×4=4858元。利盛石化公司每月已向***支付375.9元，用于扣缴***个人应承担的住房公积金和社会保险，该款可在生活费中予以扣除，故利盛石化公司还应支付***生活费4858元-375.9×5=2978.5元。***要求2015年5月至2015年10月的生活费，因双方的劳动关系已解除，本院不予支持。

***提出的要求利盛石化公司补缴2015年5月至10月的社会保险的上诉请求，不属于人民法院受案范围，且双方的劳动关系已解除，对该诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律有误，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：

一、撤销湖北省荆门市掇刀区人民法院（2016）鄂0804民初600号民事判决；

二、荆门利盛石化工贸有限公司于本判决生效之日起五日内支付***生活费2978.50元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由***负担5元，荆门利盛石化工贸有限公司负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　苏　华

审判员　李芙蓉

审判员　李　伟

二〇一六年十二月二十九日

书记员　胡飞翔