***、四川和胜建设工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

四川省广安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川16民终529号

上诉人（原审被告）：***，男，生于1966年12月25日，汉族，家住重庆市江北区。

委托诉讼代理人：钱途，男，生于1956年7月28日，汉族，住重庆市沙坪坝区。

委托诉讼代理人：王建明，重庆胜大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川和胜建设工程有限公司，住所地四川省华蓥市双河街道办事处红星西路D幢2-2，现办公地址四川省广安市广安区朝阳大道一段东城国际25号成都银行3楼。

法定代表人：龚建平，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：尹伟，男，系该公司职工。

委托诉讼代理人：蔡红东，四川则昂律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人四川和胜建设工程有限公司（以下简称和胜公司）合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院(2019)川1602民初3667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求:1.请求撤销一审判决，将本案移送施工所在地铁岭县人民法院管辖或者改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院违反施工合同纠纷专属管辖规定，本案应当撤销一审判决移送建设工程所在地人民法院审理。从双方争议焦点可以看出，本案系履行施工合同相关约定产生的法律纠纷，其基础法律关系是施工合同纠纷，双方的证据均来自建设施工合同的约定和履行，最后的裁判依据也是合同法以及建工司法解释，故本案案由应当归类为建设施工合同纠纷，根据法律规定属于专属管辖，一审法院无管辖权，本案应当撤销原判并移送有管辖权的人民法院审理。2.一审法院适用法律错误，本案不属于追偿权纠纷。根据《民事案件案由规定》的规定，追偿权纠纷包含两种情况，一是担保责任追偿权纠纷，二是合伙债务追偿权纠纷。而本案的权利义务均来自工程承包合同的约定和履行，明显不属于法律规定的追偿权纠纷。3.一审法院既认定上诉人与被上诉人签订的施工合同无效，又以无效合同的约定约束当事人，属于枉法裁判。4.本案施工合同的履行主体是被上诉人，纳税主体也是被上诉人，用工主体也是被上诉人，因此不存在为上诉人代缴税费的事实及法律依据。5.上诉人对被上诉人管理人员因施工管理产生的所有开支均不予认可，被上诉人自身应当承担工程管理产生的所有责任。6.本案的纠纷系无效施工合同产生的纠纷，依据合同法第58条的规定，如果产生了损失，应当按照过错责任承担，被上诉人作为有资质的建筑企业违背法律禁止性规定挂靠施工，存在主要过错，依法应当承担主要责任。案涉工程合同并未结算，在亏损金额不明确的情况下，不能按照双方合同约定要求对方承担责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

和胜公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立。1.关于管辖问题。根据法律规定，被告方应该在一审程序答辩期间内提出管辖权异议，上诉人未提出。本案是追偿权纠纷，所以不存在专属管辖的问题；2.上诉人是实际施工人，被上诉人为上诉人垫付了税费，按照合同约定追偿，所以不存在上诉人所说的担保责任和合伙债务追偿责任；3.上诉人主张施工合同主体是被上诉人，但是本案实际施工人是上诉人，按照合同约定，权利义务、所有费用都由上诉人承担，因为他是自然人没有办法纳税，公司是代他缴纳税费，同时用工主体也是上诉人；4.上诉人提出开支均不认可的问题，一审庭审中***对被上诉人的代理人提出的税费和组成都没有提出异议，只是提出不应该由个人承担，应该由公司承担；5.上诉人是本案的实际施工人也是受益人，由于自身能力不足，没有资金投入，多次向被上诉人借款，拒不履行整改通知书和合同要求的义务，过错在于上诉人。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

和胜公司向一审法院起诉请求：1.判令***立即偿还和胜公司垫资税款及费用金额1,314,686.35元及利息（从2018年5月28日起，按月利率3%计算至实际还清之日止）。一审审理中,和胜公司对该项诉讼请求变更为：一、判令***立即偿还和胜公司垫资税款及费用1,723,759.85元[具体垫付款项：1.2018年5月28日之前垫付238,380元；2.2018年5月29日至2018年8月26日垫付261,298.56元；3.216万元开票金额的税费461,900元（按保证书双倍计算，其中税金353,900元，管理费43,200元，成本发票税金64,800元）；4.2018年11月7日至2019年4月9日开票金额3,302,500元的税、费3,531,107.79元（其中税金221,007.79元，管理费33,025元，成本发票税金99,075元）；5.垫付民工工资和差旅费共计409,073.50元（其中垫付民工工资为350，000元，差旅费59,073.50元）；6.利息（从2019年4月9日起，按年利率6%计算至实际还清之日止）；]；二、案件受理费及其他诉讼费由***负担。

一审法院审理查明：2016年4月28日，和胜公司与中国水利水电第六工程局有限公司辽西北二期柴河供水一标项目部签订了《辽西北供水二期工程，柴河供水施工一标，1-3#施工支洞开挖、支护及混凝土工程施工专业分包合同》（合同编号：ZS六局-辽西北供水柴河1标-【2016】-003），约定：中国水利水电第六工程局有限公司辽西北二期柴河供水一标项目部将其承包的辽西北供水二期工程，柴河供水施工一标，1-3#施工支洞开挖、支护及混凝土工程分包给和胜公司施工。双方对工程分包的相关事项进行了约定。

2016年10月25日，***签署了《现场负责人目标管理责任书》，其内容主要为：“为了规范辽西北供水二期工程，柴河供水施工一标，1-3#施工支洞开挖、支护及混凝土工程（项目名称）施工管理行为…；决定任命***为现场负责人；2.1现场负责人应当履行下列职责：…17、负责按月足额发放本部门管理人员及施工队全部民工的报酬，此项费用列入工程成本。（如不及时发放，造成的经济损失及法律责任由***承担）；2.3现场负责人应享有以下权利：......5、现场负责人自筹资金，组织实施本项目，为体现此项目的特殊性，本项目独立核算，自负盈亏，风险和税费由***自行承担”。同日，和胜公司与***签订了《施工安全责任书》。同日，***还向和胜公司出具了《承诺》二份、《承诺书》一份，***主要承诺：自筹资金组织实施本项目（辽西北供水二期工程，柴河供水施工一标，1-3#施工支洞开挖、支护及混凝土工程）；按照规定交纳各种费用（含履约保证金、差额保证金、民工工资保证金、质量保证金、税金、企业所得税、社保、劳动保护费、保险费及其他规费）；需要其他管理人员配合工作超过15天，按月支付管理人员工资10,000元／月。不足15天，按1500元／天.人支付管理人员工资。公司代收。以上人员产生的一切差旅费由承诺人支付；为体现此工程的特殊性，本项目独立核算，自负盈亏，风险自行承担，并上交合同价1%作为管理费给公司。

2017年8月23日，和胜公司与中国水利水电第六工程局有限公司.LXB二期柴河供水一标项目部签订了《LXB供水二期工程柴河供水施工一标1-3#施工支洞主洞控制段开挖支护及混凝土工程施工专业分包合同》（合同编号：ZS六局-LXB供水柴河1标-【2017】-006），约定：中国水利水电第六工程局有限公司LXB二期柴河供水一标项目部将其承包的LXB供水二期工程柴河供水施工一标1-3#施工支洞主洞控制段开挖支护及混凝土工程分包给和胜公司施工。双方对工程分包的相关事项进行了约定。

2017年5月1日，***签署了《现场负责人目标管理责任书》，其内容主要为：“为了规范LXB供水二期工程柴河供水施工一标段1-3#施工支洞、主洞控制段开挖支护及混凝土工程管理行为…；公司决定任命***为现场负责人；2.1现场负责人应当履行下列职责：…17、负责按月足额发放本部门管理人员及施工队全部民工的报酬，此项费用列入工程成本。（如不及时发放，造成的经济损失及法律责任由***承担）；2.3现场负责人应享有以下权利：…5、现场负责人自筹资金，组织实施本项目，为体现此项目的特殊性，本项目独立核算，自负盈亏，风险和税费由***自行承担”。同日，和胜公司与***签订了《施工安全责任书》。同日，***还向和胜公司出具了《承诺》二份、《承诺书》一份，***主要承诺：自筹资金组织实施本项目（辽西北供水二期工程，柴河供水施工一标，1-3#施工支洞开挖、支护及混凝土工程）；按照规定交纳各种费用（含履约保证金、差额保证金、民工工资保证金、质量保证金、税金、企业所得税、社保、劳动保护费、保险费及其他规费）；需要其他管理人员配合工作超过15天，按月支付管理人员工资10,000元／月。不足15天，按1500元／天.人支付管理人员工资。公司代收，以上人员产生的一切差旅费由承诺人支付；为体现此工程的特殊性，本项目独立核算，自负盈亏，风险自行承担。签订合同之前一次性上交人民币：施工合同价1%到公司作为管理费（此款不退）。

在该工程实施过程中，和胜公司为***垫付了案涉工程相关费用共计1,274,309.98元，具体如下：1.垫付税费共计865,236.48元（2018年5月28日***通过出借条方式确认交纳2018年5月28日之前的税费为238,380元；2018年8月26日***通过出借条方式确认2018年5月29日至2018年8月26日期交纳的税费261,298.56元；垫付2018年5月28日***开具的发票216万元的税费144,550.13元；垫付2018年11月7日至2019年4月9日开票3,302,500元的税费221,007.79元）；2.垫付民工工资350,000元，于2019年2月27日支付；3.垫付管理人员工资、差旅费共计59,073.50元（其中2019年3月7日的9859元、2019年3月22日的11,773元、2019年4月19日的12,296元、2019年4月25日的1773元、2019年4月26日的6500元、2019年6月11日的5872.5元及1000元均为差旅费；2019年3月25日的10,000元，为陈正建的工资）。

一审庭审中，证人蒙某出庭证实：就前述工程，***与和胜公司系建设施工工程挂靠关系。

一审法院认为，本案中，和胜公司明确其本案诉讼的基础法律关系追偿（垫付费用）纠纷，故本案案由应确定为追偿权纠纷。

相关证据显示，***就案涉建设工程与和胜公司系挂靠关系，***系实际施工人，双方形成的合同，因违反法律禁止性规定而无效，双方因该合同取得的利益或产生的损失，应当据双方过错予以返还或者赔偿。和胜公司在案涉工程实施过程中，为***垫付费用1,274,309.98元（其中，垫付税费865,236.48元；垫付民工工资350,000元；垫付管理人员工资、差旅费59,073.5元）系和胜公司已实际垫付费用，这些费用符合追偿权法律关系下对于追偿费用的要求，这些费用实为***因合同获得之利益，结合利益的性质及案件的实际情况，不应考虑和胜公司的过错，前述1,274,309.98元费用应由***全额向和胜公司支付。对于利息，2019年4月9日前和胜公司垫付的款项，从2019年4月9日起计算至实际付清之日止；2019年4月9日后和胜公司垫付的款项，以实际发生之日起计算至实际付清之日止，均按年利率6%计付。对于和胜公司主张的其他费用，有的无证据证明已实际发生，有的涉及其他法律关系，故不应纳入本案追偿费用处理范围，和胜公司可以通过另案主张。对于***辩解主张，或无事实法律依据，或涉及其他法律关系，不予采信。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、限***在本判决生效之日起十日内向四川和胜建设工程有限公司支付垫付费用1,274,309.98元及利息（利息计算方式如下：以1,246,868.48元为基数，从2019年4月9日起按照年利率6%计算至付清之日止；以12,296元为基数，从2019年4月19日起按照年利率6%计算至付清之日止；以1773元为基数从2019年4月25日起按照年利率6%计算至付清之日止；以6500元为基数，从2019年4月26日起按照年利率6%计算至付清之日止；以6872.5元为基数，从2019年6月11日起按照年利率6%计算至付清之日止。）；二、驳回四川和胜建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20,314元，财产保全费5000元，共计25,314元，由四川和胜建设工程有限公司负担6600元，***负担18,714元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审审理查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致，本院予以确认。

本院认为,本案二审争议焦点：1.本案基础法律关系是追偿权纠纷还是建设工程施工合同纠纷，是否属于专属管辖；2.本案实际履行建设工程施工合同的主体是上诉人还是被上诉人，案涉税款及开支应由谁负担；3.2018年10月3日公司接管工地之后的开支由谁负担。

关于本案基础法律关系是追偿权纠纷还是建设工程施工合同纠纷，是否属于专属管辖的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷案件由施工合同涉及的建筑物所在地的人民法院专属管辖。这里规定的建设工程施工合同纠纷是指在建设工程施工合同履行过程中而产生的纠纷，这类纠纷往往涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置权优先受偿等问题，由建筑物所在地人民法院管辖，更有利于案件的审理和执行。而本案是被上诉人要求上诉人偿还被上诉人为其垫付的税款及费用而产生的纠纷，并非是建设工程施工合同履行过程中产生的纠纷，本案不应适用专属管辖的规定。一审法院案由确定并无不当，本院予以确认。上诉人的该上诉理由不能成立。

关于本案实际履行建设工程施工合同的主体是上诉人还是被上诉人，案涉税款及开支应由谁负担的问题。根据本案查明的事实，上诉人系挂靠被上诉人，以被上诉人的名义承建案涉工程，是案涉工程的实际施工人，上诉人对此亦予承认。上诉人作为案涉工程的实际施工人，负责具体承建案涉工程，关于案涉工程的实际权利和利益应由上诉人享有、相关的义务和责任亦应由上诉人最终负担，上诉人是案涉建设工程合同的实际履行主体，案涉的税款及相应开支亦应由上诉人负担。虽然案涉工程的发包人将工程款转入了被上诉人公司账户，但这仅是工程管理的需要，该工程款实际上的权利人是上诉人，上诉人可以依法向被上诉人主张相关权利。故上诉人关于案涉工程的实际履行主体是被上诉人，税款及相应开支应由被上诉人负担的上诉理由不能成立。

关于2018年10月3日公司接管工地之后的开支由谁负担的问题。如前所述，案涉工程的权利义务都归于上诉人，虽然在上诉人施工过程中，由于其未支付民工工资等原因导致发包方通知被上诉人整改，被上诉人于2018年10月3日解除了上诉人现场负责人的职务，但被上诉人更换现场负责人的原因是为了推进案涉工程的建设施工，并未与上诉人解除挂靠关系，亦未就案涉工程进行结算，案涉工程的权利义务还是归属于上诉人，故2018年10月3日之后的项目开支应算在项目工程支出中，由上诉人承担。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20,314元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　胡　成

审 判 员　　阳晓川

审 判 员　　罗乔军

二〇二〇年五月二十一日

法官助理　　唐双霜

书 记 员　　何　旭