某某、四川邦丰银建设工程有限公司、华蓥泰丰电动车有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省华蓥市人民法院

民 事 判 决 书

(2018)川1681民初1211号

原告：***，男，汉族，1976年2月19日出生，住四川省华蓥市。

委托诉讼代理人：罗群，重庆财信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江龙，重庆财信律师事务所律师。

被告：四川邦丰银建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区。

法定代表人：向和平，该公司总经理。

被告：华蓥泰丰电动车有限公司，住所地：四川省华蓥市。

法定代表人：周勇，该公司总经理。

被告：四川帝之兴建筑工程有限公司，住所地：四川省华蓥市。

法定代表人：邱芝鸿，该公司总经理。

被告：艾培近，男，汉族，1980年6月24日出生，住四川省华蓥市。

委托诉讼代理人：伍先前，男，住重庆市北碚区，华蓥市华龙街道办事处射红庙居民委员会推荐。

委托诉讼代理人：夏成，华蓥山律师事务所律师。

被告：王学万，男，汉族，1964年4月13日出生，住重庆市北碚区。

原告***诉被告四川邦丰银建设工程有限公司（以下简称“邦丰银公司”）、华蓥泰丰电动车有限公司（以下简称“泰丰公司”）、四川帝之兴建筑工程有限公司（以下简称“帝之兴公司”）、艾培近、王学万劳务合同纠纷一案，本院于2018年7月23日受理后，依法适用简易程序，于2018年8月27日公开开庭进行了第一次审理，原告***及其委托诉讼代理人罗群、江龙、被告艾培近的委托诉讼代理人何云锋到庭参加诉讼，被告邦丰银公司的法定代表人向和平、被告泰丰公司的法定代表人周勇、被告帝之兴公司的法定代表人邱芝鸿、被告艾培近、王学万经本院传票传唤，均未到庭参加诉讼。2018年9月20日公开开庭进行了第二次审理，原告***及其委托诉讼代理人罗群、江龙、被告艾培近及其委托诉讼代理人何云锋到庭参加诉讼，其余被告经本院传票传唤均未到庭参加诉讼。2019年6月12日公开开庭进行了第三次审理，原告***及其委托诉讼代理人江龙、被告艾培近的委托诉讼代理人夏成、伍先前到庭参加诉讼，其余被告经本院传票传唤，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令五被告共同向原告***支付劳务费850000元；2、判令五被告共同支付原告龙门吊租赁费，自2016年6月起至归还之日止，以每月1500元标准计算（暂计至2018年8月6日为39000元）。庭审中，原告变更诉讼请求为：判令五被告向原告***支付工程劳务费230000元。事实及理由：2015年6月2日，原告***与被告邦丰银公司（原四川靓嫂建设工程有限公司）签订《公司内部协议》，协议约定被告邦丰银公司将位于华蓥工业园区内华蓥市泰丰机动车有限公司的厂房、办公楼、职工住宿楼、食堂的主体工程及外墙承包给原告***，泥、木、钢工种按总体建筑面积每平方米290元计价，付款方式为每月按实际工程量收方后的85%支付给乙方人工费，工程完工后支付5%，验收合格后支付剩余的10%。合同签订后，原告***便组织人员进场施工直至2016年6月。在施工过程中，被告邦丰银公司一直拖欠劳务费，且不能继续提供工程建设的主要材料，也没履行告知原告***继续施工或者停工的义务，原告***与其协商，被告邦丰银公司称没有工程款无法继续履行合同，致工程停工至今。经四川省华蓥市人民法院审理，并于2017年12月4日作出（2017）川1681民初1310号民事判决书，解除了***与艾培近、王学万的《公司内部协议》，但以证据不足，驳回原告的劳务费诉请。原告认为，艾培近与***签订合同时，艾培近是邦丰银公司法定代表人，构成表见代理，邦丰银公司应承担支付劳务费的责任。被告泰丰公司系该工程发包方，被告帝之兴公司系总承包人，应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

被告艾培近辩称，1、艾培近已支付***工程劳务费681799元，现不欠***劳务费；2、对诺立达[2019]鉴字第013号《工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）总面积的计算没有异议，对鉴定意见的分行有异议，办公楼完成工程价款结算明细表的异议有：①序号8办公楼中残疾人坡道原告没做；②序号10台阶没有做；③序号20屋面检测防水没做；④序号22屋面分隔没做；⑤序号29内墙抹灰面积有差异；⑥序号31综合脚手架部分没做；⑦序号40超高施工增加；⑧序号42台阶模板没做；⑨序号43垂直运输费已由我方支付到位；食堂完成工程价款结算明细表的异议有：①序号18防水没有做；②序号19屋面分隔没做；③序号20外墙抹灰、屋面女儿墙、炮楼抹灰、龙门吊有部分没做，应该扣减；④序号21内墙抹灰面积有差异；⑤序号24水磨石地面只做了一面，价格应该扣减；⑥序号29综合脚手架价格计算有误，价格过高；⑦序号38超高施工增加是固定价，不应该计算在内；⑧序号40垂直运输费已由我方支付到位；鉴定意见结论有错误，应按照总的面积乘以规定单价等于总的价款，然后减去原告未做部分的价款，才等于被告应该支付给原告的价款；3、龙门吊的租赁费，我方已支付于龙门吊实际出租人周秀全，应从***已完工作量中予以扣减；4、***起诉金额远远超出判决可能支持的金额，鉴定费应由***承担。

被告邦丰银公司辩称，根据《合同法》，我公司与***没有任何法律关系，请求人民法院驳回原告对邦丰银公司的诉讼请求。

被告泰丰公司、帝之兴公司、王学万未作答辩，亦未向本院提供证据。

原告***、被告艾培近围绕诉讼请求，依法提交了证据。对于各方无争议的证据，本院予以确认并附卷佐证。

根据出庭当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年8月23日原告***向本院提起诉讼请求：一、解除《公司内部协议》；二、五被告邦丰银公司、泰丰公司、帝之兴公司、艾培近、王学万向原告***支付劳务费572797元及资金占用利息损失。2017年12月4日，本院以（2017）川1681民初1310号民事判决书判决：一、解除原告***与被告艾培近、王学万签订的《公司内部协议》；二、驳回原告***对被告艾培近、王学万的其他诉讼请求；三、驳回原告***对被告邦丰银公司、被告泰丰公司、被告帝之兴公司的诉讼请求。同时，该判决书确认了以下事实及法律关系，原告***与被告艾培近在本案审理中，对此均予以认可：2015年5月27日，泰丰公司与帝之兴公司签订建设工程施工合同和补充协议，将其施工项目工程发包给帝之兴公司。2015年6月2日，艾培近、王学万与***签订《公司内部协议》，将案涉工程的劳务分包给***，协议约定：一、工作内容。1、木工组，包含木板、钉子等；2、钢筋组，包含扎丝、焊条等；3、泥工组，包含抹灰、砌体等；4、机械设备，包含垂直运输（龙门吊）、强力搅拌机、斗车等一切小型工具；二、安全责任；三、承包价格。1、泥、木、钢工种按总体建筑面积×290元/㎡…。2015年6月18日，王学万以案涉工程项目负责人的名义与帝之兴公司签订施工安全责任书，同时，王学万在《华蓥市泰丰电动车有限公司新建厂房办公楼工程项目负责人目标管理责任书》上作为责任人签字，并向帝之兴公司出具书面承诺书。《华蓥市泰丰电动车有限公司新建厂房办公楼工程项目负责人目标管理责任书》约定：项目负责人王学万自筹资金，组织实施本项目，帝之兴公司在第一笔工程款代扣代缴税率5.93％，所有权归项目负责人，本项目独立核算、自负盈亏，风险和税费由王学万自行承担。上述事实说明，泰丰公司是案涉工程发包人（业主），帝之兴公司是总承包人，帝之兴公司与王学万、艾培近之间系转承包关系，王学万与艾培近系合伙关系，王学万、艾培近与***系劳务分包关系，王学万、艾培近为案涉工程的实际施工人，邦丰银公司未承包或承建案涉工程。艾培近向***支付了681799元劳务费，其中包含基础部分劳务费92229元、人工费12870元。案涉工程，华蓥工业园区内华蓥市泰丰电动车有限公司的厂房、办公楼、职工宿舍楼、食堂的主体工程及外墙的全部工程量为3643.44平方米，从2016年6月就已停工。对本院（2017）川1681民初1310号民事判决书，各方当事人皆未提起上诉，现已生效。

审理中，***、艾培近皆认可案涉工程劳务费由三部分构成：基础部分、人工费、主体工程及外墙劳务费，其中基础部分92229元、人工费12870元已付清，总工程量为3643.44㎡，单价为290元/㎡。争议点在于已完工程量占总工程量的比例，艾培近称占比大约在60%，***称不低于70%。因协商不成，***于2018年9月25日提交鉴定申请书，要求对案涉工程厂房、办公楼、职工宿舍楼、食堂的主体工程及外墙已完工工程量占总工程的比例进行鉴定，双方协商选择四川诺立达工程项目管理有限公司（以下简称诺立达公司）为鉴定机构，该机构于2019年4月26日向原、被告送达了《工程造价鉴定征求意见稿》，艾培近提交了《关于〈工程造价鉴定征求意见书〉的疑问》，诺立达公司提交了《关于（2018）川1681法技96号鉴定征求意见稿被告当事人异议回复》。诺立达公司于2019年5月25日出具诺立达[2019]鉴字第013号《工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定意见有两种：1、按签订合同时的图纸调整合同单价后已完工程量的工程造价为717767.72元，完工合同价占比67.93%；2、按施工过程中变更图纸调整合同单价后已完工程量的工程造价为759693.33元，完成合同价占比为71.90%。艾培近申请鉴定人员出庭接受询问，鉴定人员出庭回答相关提问，并说明《鉴定意见书》是根据原告***与被告艾培近质证后提交的图纸及现场勘测的数据综合得出的结论。该项鉴定产生鉴定费38000元，由原告***垫付。

结合出庭当事人的诉辩及举证质证情况，本院归纳双方争议焦点有：1、《鉴定意见书》能否采信；2、案涉工程劳务费尚欠多少，由谁承担；3、鉴定费由谁承担。针对以上争议焦点，本院逐一评析如下：

一、关于《鉴定意见书》的采信问题。诺立达公司接受本院委托后，进行阅卷并接收经原告***与被告艾培近质证后提交的相关资料，现场勘测、询问、拍照、核实鉴定资料、调查分析、工程量计算、进行工程套价、费用计算，在出具正式鉴定意见书前，诺立达公司向原、被告送达了《工程造价鉴定征求意见稿》，艾培近提交了《关于〈工程造价鉴定征求意见书〉的疑问》，诺立达公司以《关于（2018）川1681法技96号鉴定征求意见稿被告当事人异议回复》的形式予以一一回答，艾培近申请鉴定人员出庭接受询问，鉴定人员也出庭回答了相关问题。

1、原、被告对建筑总面积皆没有异议，总造价为1056597.6元（3643.44㎡×290元/㎡），本院予以确认。

2、对《鉴定意见书》中的第九项鉴定结论特别说明。已完工程范围：①食堂外墙抹灰中女儿墙抹灰、炮楼抹灰，所涉金额2604.80元；②办公楼中残疾人通道、台阶，所涉金额5041.85元；③办公楼外墙抹灰中女儿墙抹灰、炮楼抹灰，所涉金额2839.424元；④办公楼台阶模板，所涉金额1107.01元；合计金额11593.08元，鉴定意见书指出，艾培近提出以上项目不是由***施工，建议本院厘清事实后裁决。经本院当庭询问***，以上项目确非其实际施工。本院予以确认，***已完工作量应扣减11593.08元。

3、对于《鉴定意见书》中垂直运输费，艾培近提交了案外人周秀全于2018年12月25日出具的收条一张以及艾培近于2018年10月1日转账支付案外人刘剑钊26000元的转账凭证，欲证明其已支付龙门吊租赁费33000元，应从***已完工作量中予以扣减。***提出异议，辩称其是与案外人赵玉华达成的口头租赁协议，并非周秀全，另，收据上也未注明支付租赁费是哪段期间的租赁费。后，***撤回停工期间龙门吊租赁费诉请。本院认为，因***对艾培近提交的收据的真实性、合法性、关联性皆不予认可，且艾培近本应向实际施工人***支付龙门吊租赁费，在未经***许可的情况下，在***起诉后，艾培近向没有得到***认可的他人支付应付的租赁费，且在实际产生鉴定费的情况下，才出示该证据。故，本院认定垂直运输费应为已完工作量，不应予以扣减。

4、对艾培近提出的其他异议，本院采信鉴定机构出具的《关于（2018）川1681法技96号鉴定征求意见稿被告当事人异议回复》及出庭鉴定人对异议的回答。因艾培近对其提出的其他异议，未能提供证据予以证明，***也不予认可。故，本院不予采信。

综上，诺立达公司是***、艾培近共同协商选择的鉴定机构，该鉴定机构具有相应的鉴定资质，参与鉴定的人员均取得了相应的资格证书，鉴定程序合法，故，本院采信该《鉴定意见书》。该意见书鉴定意见有两种：1、按签订合同时的图纸调整合同单价后已完工程量的工程造价为717767.72元，完工合同价占比67.93%；2、按施工过程中变更图纸调整合同单价后已完工程量的工程造价为759693.33元，完成合同价占比为71.90%。根据出庭鉴定人的回答，原、被告是按照施工中变更的图纸进行实际施工的。故，本院采信第二种鉴定意见，已完工程量的工程造价变更为748100.25元（759693.33元－11593.08元），完成合同价占比随之变更为70.80%（748100.25÷1056597.6）。

二、案涉工程劳务费尚欠多少，应由谁承担。1、（2017）川1681民初1310号民事判决书确认艾培近已付款681799元，***、艾培近庭审中皆认可该生效判决书所确认的各主体间的法律关系及认定的事实。本案审理中，***虽提出，当时其自认艾培近已付款681799元，但其中有60000元，艾培近至今未向其指定的收款人付款，另外，已付款中，有部分是修建艾培近自己门市产生的，应予扣除，但不能举证证明，艾培近不予认可。故，本院确认艾培近已付案涉工程劳务费为681799元。

2、***、艾培近皆认可案涉工程劳务费由三部分构成：基础部分、人工费、主体工程及外墙劳务费，其中基础部分92229元、人工费12870元已付清。主体工程及外墙的劳务费，经鉴定机构鉴定，本院确认***已完主体工程及外墙的劳务费为748100.25元，涉案工程劳务费总计产生853199.25元（748100.25＋92229＋12870），因***已收取681799元，故，本院确认案涉工程劳务费尚欠171400.25（853199.25―681799）元。

3、因在本院（2017）川1681民初1310号民事判决书中，确认泰丰公司是案涉工程发包人（业主），帝之兴公司是总承包人，帝之兴公司与王学万、艾培近之间系转承包关系，王学万与艾培近系合伙关系，王学万、艾培近与***系劳务分包关系，王学万、艾培近为案涉工程的实际施工人，邦丰银公司未承包或承建案涉工程，本案审理中，原、被告明确表示对（2017）川1681民初1310号民事判决书所确认的事实及法律关系无异议，结合审理中查明的事实，本院变更本案案由为劳务合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，本院认定被告艾培近、王学万应对所欠工程劳务费向原告***承担连带清偿责任。

三、鉴定费应由谁承担。1、鉴定费收取依据。鉴定机构向本院提交了《关于鉴定费计算说明》，计取依据是根据四川省物价局、四川省建设厅关于《工程造价咨询服务收费标准》的通知（川价发[2008]141号）文第12条，工程造价争议鉴定按鉴定标的的2-3%计取（本次标准收费按标的额3%计取）；本项目为单独委托的在建工程劳务人工费占比计算，不但要对整个项目的工程量和综合单价进行计算，还要对其分摊的单价和调整图纸后的单价及对应已完成和未完成工程量进行分别核算，故符合说明中第八条：单独委托的装饰工程、安装工程和技术改造工程应在上述收费标准的基础上增加20%，计算增加工作量收费；计算方式：本项目合价1056597.6元×收费标准3%×收费系数（1+20%）≈38000元。综上，本次收费是按争议标的合同额加上核算人工费占比增加工作量进行计算。2、鉴定费承担主体。2018年9月13日，本院询问***、艾培近，双方争议的焦点是主体工程及外墙已完工作量劳务费如何确定，因双方均认可总工程量为3643.44㎡，单价为290元/㎡，争议点在于已完工程量占总工程量的比例。艾培近称占比大约在60%，***称不低于70%，因无法协商，***申请鉴定，产生鉴定费38000元。因鉴定结果占比为70.80%，故，本院认定鉴定费38000元，由被告艾培近、王学万承担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告艾培近、王学万于本判决生效之日起十日内向原告***支付下欠工程劳务费171400.25元、垫付鉴定费38000元，共计209400.25元；

二、驳回原告***对被告四川邦丰银建设工程有限公司、被告华蓥泰丰电动车有限公司、被告四川帝之兴建筑工程有限公司的诉讼请求；

案件受理费6345元，其中1220元由被告艾培近、王学万负担，剩余5125元由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。

审 判 员　李学科

二〇一九年六月二十日

法官助理　聂　蕾

书 记 员　左　婕