某某、湖南中盛路桥有限公司二审民事判决书

文书内容

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘13民终1872号

上诉人（原审被告）：***，男，1954年1月5日生，汉族，住湖南省涟源市蓝田办事处交通路市。

委托诉讼代理人：蒋跃文，湖南晨晖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖南中盛路桥有限公司，住所地湖南省宁乡县玉潭镇人民中路。

法定代表人：杨华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李志国，湖南常邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄燎原，湖南常邦律师事务所律师。

原审第三人：谭立兵，男，1966年7月19日生，汉族，住湖南省涟源市。

上诉人***因与被上诉人湖南中盛路桥有限公司（以下简称中盛公司）及原审第三人谭立兵案外人执行异议之诉一案，不服湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382民初4754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中盛公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由中盛公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。在执行异议之诉中能否认定实际施工人，在司法实践中有争议，但完全可以在执行异议之诉的事实上认定谭立兵挂靠中盛公司的事实及质保金的实际所有人是谭立兵。二、观点不正。在整个执行过程当中，可以审查合同的基本要件，特别是否挂靠的法律问题。一审法院认为在执行异议之诉中，不宜对合同进行实质性审查。虽然能否判定其效力有争议，但一点不审查全部予以回避的审理观点是不正确的。执行异议之诉本身是对执行标的提出异议，一审法院理所当然要审查并且要实质性审查，如果确有证据证明其标的不是谭立兵实际所有，方可排除执行。本案中盛公司没有过硬证据证明这一点。一审法院认定执行标的审查不宜在执行异议之诉中进行是错误的。三、中盛公司不仅是挂靠单位，且未派人管理，该收的管理费也已足额收取，整个工程全部由谭立兵这个实际施工人进行，应该要判定到期质保金的实际所有人，一审法院判决支持中盛公司的请求是不公平的。

中盛公司辩称：一、涟源市交通建设投资开发有限公司绕城线工程项目的承包人是中盛公司，相关工程款应归中盛公司所有。发包人涟源市交通建设投资开发有限公司与承包人中盛公司签订了施工合同，该合同合法有效，所有工程款亦均由发包人支付给承包人，无论是合同的签订还是履行均是发生在涟源市交通建设投资开发有限公司与中盛公司之间，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第(五)项的规定,案涉工程款归中盛公司所有。二、本案的法律适用问题。（一）案涉工程款在性质上属于到期债权，而非收入。执行法院如果认为被执行人谭立兵在答辩人处或者在涟源市交通建设投资开发有限公司有工程款，且已到期，则执行法院应当以执行被执行人谭立兵到期债权的程序执行。根据《最高人民法院关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》的规定，若中盛公司提出异议，则执行法院并不对该异议予以审查，不得强制执行；申请执行人只能另诉（如提起代位权之诉）。（二）中盛公司在执行申请人***与被执行人谭立兵民间借贷执行一案中的角色并非协助执行人，而是“到期债权第三人”。（三）未经法律规定或者当事人的约定，不得突破合同的相对性。合同相对性是合同之债的基础，发包人涟源市交通建设投资开发有限公司所欠付工程款对应的权利人是中盛公司，而非谭立兵。合同的相对性原则不光在有效合同中存在，在无效合同中亦存在。假若***认为案涉工程款系谭立兵所有，且谭立兵怠于行使权利，则法院应向***释明，由***去提起代位权诉讼。（四）在执行异议之诉中确认实际施工人身份已超出执行异议之诉案件的审理范围。实际施工人是对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，若在本案中认定谭立兵系案涉工程的实际施工人，一方面超出了本案的审理范围，另一方面，因法院并非针对建设工程施工合同纠纷进行审理，并未围绕该工程所涉各方之诉辩主张、举证质证情况进行庭审、判断及裁决，故作出该认定可能有失公正且可能对于该工程所涉各方之权利义务关系造成一定影响。故在执行异议之诉中不应认定实际施工人身份且“实际施工人”主张工程款系其所有亦不应予以支持。

谭立兵未陈述意见。

中盛公司向一审法院起诉请求：排除对原告在涟源市交通建设投资开发有限公司工程款的执行；本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2011年10月8日，原告中盛公司在S210线涟源至潭邵高速双峰互通公路三步桥至光田湾段改建工程（第二标段）的公开招标中确定为中标人。2011年10月17日，原告中盛公司与案外人交建投公司就S210线工程项目签订了施工合同协议书。2011年11月21日，第三人谭立兵以股东名义与肖胜红、谭伟、刘若飞签订了《S210绕城线第二合同段合作股份协议》，并加盖了中盛公司S210绕城线涟源段环城公路第二合同段项目部公章。2011年12月29日，谭立兵、中盛公司S210绕城线涟源段环城公路第二合同段项目部作为甲方与梁绍东（乙方）签订工程劳务承包合同书，将S210绕城线涟源段环城公路K5+277.2的3×16M预应力砼空心板梁桥承包给梁绍东。2012年8月10日，谭立兵、中盛公司S210绕城线涟源段环城公路第二合同段项目部作为甲方与蒋广生（乙方）签订挡土墙施工劳务合同，将S210绕城线涟源段环城公路工程K3+706至K3+760段桨砌挡土墙工程、水沟、护坡、涵洞等工程承包给蒋广生。2017年7月10日，一审法院对***与谭立兵民间借贷纠纷一案作出（2017）湘1382民初489号民事判决书，判决谭立兵于判决生效之日起10日内偿还***借款本金171万元，利息20万元；并支付以本金171万元为基数按月利率1.5%自2016年1月1日起计算至清偿之日止的逾期利息。因第三人谭立兵在判决期限内未偿还***借款。***遂向一审法院申请执行。2018年8月7日，一审作出（2017）湘1382执1202号执行裁定书，裁定划拨第三人谭立兵以原告中盛公司和案外人张家界道路桥梁开发建设总公司名义承建的涟源市S210绕城线及S334杨白线的工程款、质保金或者履约保证金250万元至一审法院。2018年8月20日，交建投公司向一审法院提出执行异议。2018年9月11日，一审法院作出（2018）湘1382执异49号执行裁定书，驳回了其执行异议请求。2018年9月26日，原告中盛公司向一审法院提出执行异议，一审法院以（2018）湘1382执异62号执行裁定书驳回了原告中盛公司的执行异议请求。原告中盛公司不服该裁定，向一审法院提起执行异议之诉。2019年4月30日，一审法院对该案外人执行异议之诉作出（2019）湘1382民初924号一审民事判决，驳回了原告中盛公司的诉讼请求。原告中盛公司不服，上诉至娄底市中级人民法院。2019年9月26日，娄底市中级人民法院作出（2019）湘13民终1640号民事裁定，撤销一审法院作出的（2019）湘1382民初924号民事判决书，发回一审法院重审。2019年11月5日，一审法院对重审案件重新立案审理。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条至69条规定了“被执行人到期债权的执行”相关制度。关于“被执行人对第三人债权执行”的规定，应符合三个要件：一是第三人对被执行人负有金钱债务。二是债务已届履行期。三是第三人对该执行标的未提出有异议。本案中，被告***申请执行的标的性质系根据S210绕城线施工合同产生的债权，申请执行的前提系被执行人对第三人享有到期债权，而原告中盛公司和案外人交建投公司均对被告***申请执行的标的提出异议，且对执行标的是否属于被执行人对第三人享有到期债权的审查，可能会对施工合同涉及的未参与本案的各方权利义务关系造成一定影响，故在案外人执行异议之诉中，不宜对合同进行实质性审查，并应停止对涉案债权的执行。原告中盛公司请求排除被告***对以中盛公司名义在涟源市交通建设投资开发有限公司的工程款的执行理由充分，一审法院予以支持。据此，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条之规定，判决如下：排除被告***对以原告中盛公司名义在涟源市交通建设投资开发有限公司的工程款的执行。本案受理费80元，由被告***负担。

本院二审期间，***向本院提交了以下证据：证据1，肖胜红的《证明》；证据2，农民工工资结算单；证据3，付款委托书。以上证据拟共同证明：谭立兵是实际施工人，质保金可以依法执行。中盛公司质证认为：上述证据均不属于新证据。证据1无法确定为肖胜红本人作出；不管谭立兵是否实际施工人，承包工程的是中盛公司，工程款应由中盛公司与发包方结算，中盛公司与谭立兵如何结算是另外的法律关系；工程确实已经完工了，但质保金是以中盛公司的名义交纳，也应以中盛公司的名义结算。谭立兵未予质证。

经审查，证据1未附证人的身份证明，不符合证据的形式要求，证据2、3与本案无关，本院均不予采信。

二审中，中盛公司、谭立兵没有提交新的证据。

经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。

本院认为：中盛公司与案外人交建投公司就S210线工程项目签订了施工合同，根据合同的相对性原则，有权直接向交建投公司请求支付工程款并退还质保金的主体是中盛公司。***主张谭立兵系挂靠中盛公司施工、案涉工程款实际为***所有。经审查，本案系案外人执行异议之诉,并非实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷,对于谭立兵是否为案涉项目的实际施工人的事实不宜在本案中予以审查。同时，***申请执行的标的性质系S210绕城线项目施工合同项下的债权，一审法院作出相关执行裁定后，中盛公司和交建投公司均提出了执行异议，根据《最高人民法院关于认真贯彻实施民事诉讼法及相关司法解释有关规定的通知》“三、被执行人的债权作为其财产的重要组成部分，是其债务的一般担保，不能豁免执行。但是执行到期债权涉及次债务人的权利保护，法律关系较为复杂，在执行程序中适用《民诉法解释》第五百零一条时，应当严格遵守法定条件与程序，兼顾相关各方主体的权利保护。在对到期债权的执行中，应当依法保护次债务人的利益，对于次债务人在法定期限内提出异议的，除到期债权系经生效法律文书确定的外，人民法院对提出的异议不予审查，即应停止对次债务人的执行，债权人可以另行提起代位权诉讼主张权利。对于其他利害关系人提出的异议符合《民事诉讼法》第二百二十七条规定的，人民法院应当按照相应程序予以处理。被执行人有银行存款或者其他能够执行的财产的，人民法院原则上应优先予以执行；对于被执行人未到期的债权，在到期之前，只能冻结，不能责令次债务人履行。”的规定，人民法院不宜对次债务人提出的异议进行审查，并应停止对涉案债权的执行。

综上所述,***的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　肖继强

审判员　　魏正宇

审判员　　王晶晶

二〇二〇年十二月十四日

法官助理岳潜

代理书记员邬娜

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。