某某、江西丰祥建设有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣11民终857号

上诉人（一审原告）：***，男，1975年10月9日生，汉族，江西省抚州市人，住江西省抚州市临川区。

委托诉讼代理人：丁国锋，江西衡业律师事务所律师，一般代理。

被上诉人（一审被告）：江西丰祥建设有限公司，住所地江西省上饶市横峰县岑阳镇兴安街101号，统一社会信用代码91361125568698747G。

法定代表人：谭建新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘海龙，男，1947年8月12日生，汉族，住江西省抚州市东乡县，系该公司职员，特别授权。

上诉人***与被上诉人江西丰祥建设有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省横峰县人民法院作出的（2019）赣1125民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实、证据和理由，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销（2019）赣1125民初247号民事判决书第二项、第三项之判决，改判被上诉人向上诉人支付工伤保险待遇为：一次性伤残补助金48,488元（4,408元/月×11月）、一次性医疗补助金44,080元（4,408元/月×10月）、一次性就业补助金92,568元（4,408元/月×21月）、停工留薪期工资52,896元（4,408元/月×12月）、护理费15,251元[4,408元×0.7÷30天×（68+90）天）]、住院伙食补助费3,400元（50元/天×68天）、劳动能力鉴定费100元、交通费5,000元、医疗费329元，以上合计63,112元；二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院按年平均工资40,310元/年（3,359元/月）计算上诉人工伤待遇依法无据。1、本案属工伤待遇劳动仲裁纠纷案件，不是人身损害案件；2、上诉人是农民工，不能提供工伤受伤前十二个月平均工资，但是根据《工伤保险条例》第六十四条规定可以看出，法律上是按月缴费工资来计算本人工资，参照“江西省2017年度职工基本养老保险使用的在岗职工月平均工资”规定，上饶市2017年月缴费工资为4,408元/月，故依法应按4,408元/月计算上诉人的工伤待遇。二、原审法院按8个月计算停工留薪期工资，无事实和法律依据。根据《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定并结合原告骨盆骨折等多处受伤的伤情，认为应按12个月计算停工留薪期工资。三、住院伙食补助费原审法院按30元计算过低。上诉人虽在横峰县受伤，并在上饶市治疗，但上诉人是抚州市人，并不是上饶市人，故依法应按50元计算。四、护理费原审法院按68天计算错误。根据原告的出院记录，明确记载了出院后卧床休息3个月，故护理费应按68天+90天计算。五、交通费原审酌定1,000元过低，没有考虑到上诉人为抚州市人，在上饶市和横峰县住院治疗及进行工伤认定等事项，路途较远、不方便等因素。综上，请求二审法院依法查明事实并予以改判。

被上诉人江西丰祥建设有限公司答辩称，1、上诉人诉请的停工留薪工资为12个月不合理，实际上应按5个月算；2、一次性伤残补助金应按照江西省的平均工资来计算；3、上诉人要求住院伙食补助费按50元/天计算没有事实与法律依据；4、护理费应按统筹地区的平均工资计算，上诉人的诉请过高。

***向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工伤待遇为一次性伤残补助金48,488元、一次性医疗补助金44,080元、一次性就业补助金92,568元、停工留薪工资52,896元、护理费16,251元、住院伙食补助费3,400元、劳动能力鉴定费100元、交通费5,000元、共计262,783元。诉讼过程中，原告增加诉讼请求为：1、增加医疗费329元，总金额为263,312元；2、保留后续治疗费用的起诉权利。

一审法院认定事实：2017年8月24日至2017年9月8日，原告***在被告承建的横峰县岑阳镇老街干道提升工程建设工地从事泥工工作，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳工伤保险。2017年9月8日，原告在工作期间不慎从二楼屋顶跌落受伤，在横峰县人民医院住院治疗68天，医疗费被告均已支付，出院医嘱：1、定期复查骨盆整位片、颈椎正侧位、复查血常规、肝肾功能、大小便常规，一年后视情况需要取内固定；2、休息3个月，卧床休息为主，一年内避免颈部剧烈活动。住院期间被告未派人护理。2017年12月27日，被告受伤被上饶市人社局认定为工伤，2018年2月8日其伤情被上饶市劳动能力鉴定委员鉴定为伤残八级，庭审中原告自认受伤后收到被告支付的住院伙食费2,400元。因双方未就工伤赔偿事宜达成一致意见，原告向横峰县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付原告一次性伤残补偿金66,000元、一次性医疗补助金60,000元、一次性伤残就业补助金126,000元、停工留薪工资70,000元、护理费22,120元、住院伙食补助费3,400元、鉴定费100元、交通费5,000元，各项费用共计354,620元，并保留后续治疗费起诉权。仲裁委经审理于2019年1月4日作出横劳人仲字（2018）第28号仲裁裁决，其内容为：一、双方劳动关系于2018年2月8日终止；二、被告向原告支付停工留薪待遇15,360元；三、被告向原告支付一次性伤残补助金33,792元；四、被告向原告支付一次性工伤医疗补助金30,720元；五、被告向原告支付一次性工伤就业补助金64,512元；六、被告向原告支付护理费7,422元、住院伙食补助费1,020元、劳动能力鉴定费100元；七、驳回原告要求被告支付交通费5000元的请求。其中裁决第二项为终局裁决。原告收到该裁决后，认为裁决错误，向法院提起诉讼。另查明，2017年度江西省城镇私营单位就业人员年平均工资40,310元。

一审法院认为，本案的主要争议焦点为：原告工伤保险待遇适用标准中的月工资数额应如何确定；原告的工伤保险待遇项目和标准应如何计算？首先，原告认为原告的月工资应按上饶市职工基本养老保险使用的在岗月平均工资4,408元/月的标准计算，被告则认为应按2016年度私营就业人员平均工资3,072元/月的标准来计算工伤待遇。一审法院认为，原被告均未提交证据证明原告实际取得的月工资数额，因原告系在被告工地从事泥工，且双方未约定工资，为计件工资，故本院认为可按照2017年度江西省城镇私营单位就业人员年平均工资40,310元（即3,359元/月）的标准计算原告的工伤保险待遇。另外，关于原告工伤保险待遇项目和标准的确定。虽然原、被告未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。现原告在为被告工作时受伤已认定为工伤，依法应享受法律规定的各项工伤保险待遇。因工伤赔偿原则是适用无过错原则，且原告未参加工伤保险，而原、被告双方为工伤赔偿未能达成一致意见，被告应当支付原告一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤待遇，对原告的诉讼请求予以支持。原告提供的出院小结医嘱中虽有建议休息三个月及一年避免剧烈运动的意见，但并未明确原告出院后需要生活护理，故护理费支持住院期间的护理费；考虑到原告伤情，一审法院认为停工留薪期按8个月计算更为合理；医疗费329元有医院的票据，予以支持。由于原告的伤残级别为八级，其可以享受的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金36,949元（3,359元/月×11个月），一次性工伤医疗补助金33,590元（3,359元/月×10个月），一次性伤残就业补助金70,539元（3,359元/月×21个月），停工留薪期工资26,872元（3,359元/月×8个月），医疗费329元，住院伙食补助费2,040元（30元/天×68天），住院期间护理费7,422元（109.15元/天×68天），劳动能力鉴定费100元，交通费酌定1,000元，各项共计178,841元。扣除被告已付原告2,400元，被告应当支付176,441元。原告后续治疗费用可待实际发生后另行起诉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《工伤保险条例》第二条、第三十条第一款、第三十三条、第三十四条、第三十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二之规定，一审法院判决如下：一、解除原告***与被告江西丰祥建设有限公司的劳动关系；二、限被告江西丰祥建设有限公司在本判决生效后十五日内支付原告***一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、护理费等工伤保险待遇共计176,441元；三、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告江西丰祥建设有限公司负担。

二审中，当事人均未提交新证据。二审法院审理认定的事实与一审法院审理认定的事实一致。

本院认为，劳动者的合法权益应予保护。本案中，关于本人工资认定的问题，法律规定系指劳动者因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，该规定是在明确了劳动者受事故伤害或者患职业病前至少有12个月以上的工作经历，且明确了每个月的缴费工资金额的基础上确认本人工资的认定标准，而本案中上诉人与被上诉人均提供不出证据证明上诉人每月的工资金额，一审法院基于公平保护原则，按照省年度城镇私营单位就业人员年平均工资作为工伤保险待遇的计算标准并不违背立法目的，本院予以维持。关于停工留薪期工资的问题，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区市的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。……。”，本案中，上诉人没有延长的理由，一审法院在法律幅度范围内对该事项作出了处理，并无不当，本院予以维持。关于护理费问题，根据《工伤保险条例》第三十四条第一款规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”，本案中，上诉人并未经过劳动能力鉴定委员会确认其是否需要生活护理，上诉人要求其住院期间以外的护理费用于法无据，本院不予支持。另，一审法院根据统筹地区的消费水平、赔偿标准以及上诉人实际付出，在法律幅度范围内对住院伙食补助费、交通费作出的处理并无不妥，本院予以维持。

综上，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　付　强

审判员　范全敏

审判员　万利剑

二〇一九年七月二十九日

书记员　王丽红