江西丰祥建设有限公司、横峰县承志房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣11民终1095号

上诉人（原审原告）：江西丰祥建设有限公司，住所地江西省上饶市横峰县岑阳镇兴安街101号，统一社会信用代码：91361125568698747G。

法定代表人：谭建新，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：朱当伟，江西邦隆律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：曾绍章，江西邦隆律师事务所律师，特别授权。

上诉人（原审被告）：横峰县承志房地产开发有限公司，住所地江西省上饶市横峰县岑阳镇人民大道126号，统一社会信用代码:91361125MA35FNNY6D。

法定代表人：张承志，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谢良忠，江西廉诚律师事务所律师，一般代理。

上诉人江西丰祥建设有限公司（以下简称丰祥建设公司）与上诉人横峰县承志房地产开发有限公司（以下简称承志房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服江西省横峰县人民法院（2021）赣1125民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了此案。经合议庭评议，本案现已审理终结。

丰祥建设公司的上诉请求：1、将一审判决第一项“判令被告横峰县承志房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告尚欠工程款236,736元”改判为“判令被告横峰县承志房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告尚欠工程款2,527,440元”；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对青峰建设住宅小区（3、4、5、6、7、8号）楼工程款的认定按照房产测绘面积进行结算是错误的。二、一审判决以上诉人无法证明20万元沥青款系为被上诉人代付为由而将其认定为系被上诉人支付给上诉人的工程款是错误的。三、一审判决以上诉人不能证明70万元工程系被告要求原告帮忙进行过账的事实为由将其认定为系被上诉人支付给上诉人的工程款是错误的。四、上诉人诉请的各户增加三层钢筋砼顶板的工程款28万元，确实是增加的工程量。五、一审判决认为备案表上载明的竣工时间确与原被告合同约定竣工时间不一致，原告陈述工期推延并非原告原因导致，但未提供相应证据予以证明，故对原告该意见本院不予采信是完全错误的。综上，要求支持其上诉请求。

承志房地产公司辩称，1、一审对青峰小区第二期的工程款的计算正确。2、上诉人认为其代付20万元的沥青款、70万元系过账、新增28万元工程款均无事实依据。3、一审认定上诉人存在延误工期的违约行为符合客观事实。要求驳回丰祥建设公司的上诉请求。

承志房地产公司的上诉请求：1、依法改判驳回上诉人向被上诉人支付工程款236,736元的诉讼请求；2、由被上诉人承担全部诉讼费。事实和理由：一、对案涉工程中施工面积计算错误。原审依据双方签订的《青峰住宅小区1、2号楼施工补充合同》第三条项目报价，来认定被上诉人施工的工程面积按照图纸预算的面积即4,048.6平方米计算，这是对事实认定的错误。二、被上诉人应承担工程质量问题给上诉人造成的损失。被上诉人承包的工程质量存在严重的问题，小区围墙倒塌使得上诉人重新修筑，为此支付重修费用25万元，该费用原审没有支持。

丰祥建设公司辩称，1、承志房地产公司上诉理由不能成立，关于工程量计算，丰祥建设公司在上诉状中确定阐明，建设工程的计价标准双方都有约定，根据最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条规定，价款的计算应当按合同约定的方式进行计价，承志房地产公司认为工程量有争议，这一观点不能成立，双方施工合同约定的施工内容已经全部完成，合同也是约定按施工面积进行计价，所以不存在工程量争议；2、对其上诉人理由，工程质量问题的意见，不能成立，也不属于本案审理范围，丰祥建设公司在施工过程中不存在质量问题，从承志房地产公司所提供的房产测绘报告可以看出该小区已经完成了最终的建设，给买受人大部分已经办理了产权登记，所以不存在质量问题。请求二审法院支持丰祥建设公司的上诉请求，驳回承志房地产公司的上诉。

丰祥建设公司向一审法院提出的诉讼请求：1、判令被告立即支付原告欠付的工程款3,724,742.63元及逾期付款违约金（以3,724,742.63元为基数，按LPR两倍从起诉之日起计算实际清偿之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院经审理查明，2016年4月1日原告与被告签订了《建设工程施工合同》一份，合同形式为单价合同，合同约定：原告以包工包料的方式承包横峰县青峰建设住宅小区（1、2号楼）工程。承包范围为包工包料（发包人提供施工用电及部分钢材）。计划开工日期为2016年4月10日，计划竣工日期为2017年2月20日。签约合同价为3,800,000元。合同第12.3.3规定单价合同的计量按照实际完成工程量进行计价。第12.3.4规定总价合同按照实际的工程量进行计价。第16.1.1（2）、第16.1.2约定因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。2016年8月29日原告与被告签订《青峰住宅小区1、2号楼施工补充合同》，合同约定：被告将青峰住宅小区1、2号楼发包给原告承包施工。青峰住宅小区1、2号楼建筑层数3层加坡屋顶，总建筑面积4048.6㎡。本项目工期为300日，从本项目施工许可证下发之日起，必须在2017年7月1日前完成施工。项目报价为本工程项目依据双方认可的图纸预算大包干900元/平方米。并对付款方式、违约责任等条款进行了约定。2017年6月28日原告与被告签订了《建设工程施工合同》一份，合同形式为单价合同，合同约定：原告以包工包料的方式承包横峰县青峰建设住宅小区（3、4、5、6、7、8号楼）工程。承包范围为包工包料（发包人提供部分水管材料）。计划开工日期为2017年7月1日，计划竣工日期为2018年7月10日。签约合同价为9,493,000元，单价每平米1,400元。合同第12.3.3规定单价合同的计量按照实际完成工程量进行计价。第12.3.4规定总价合同按照实际的工程量进行计价。第16.1.1（2）、第16.1.2约定因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。经绘测，青峰建设住宅小区（3、4、5、6、7、8号楼）工程总建筑面积为5987.64㎡。附属工程工程款为20万元。被告通过银行向原告支付工程款10,839,700元，通过现金向原告支付工程款115万元，被告向原告支付工程款共计11,989,700。

一审法院认为，被告与原告签订的两份《建设工程施工合同》、一份《青峰住宅小区1、2号楼施工补充合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行自己的义务。一审法院根据审理认定：青峰建设住宅小区（1、2号楼）工程数量为4048.6㎡，工程款为3,643,740元。青峰建设住宅小区（3、4、5、6、7、8号楼）工程数量为5987.64㎡，工程款为8,382,696元。青峰建设住宅小区附属工程工程款为200,000元。根据银行流水以及原告公司员工出具的收条，本院确认被告已支付工程款11,989,700元，尚欠工程款236,736元，因此，被告还应支付原告工程欠款236,736元。由于被告尚欠工程款无法确定是青峰住宅小区(1、2号楼)工程欠付的工程款还是青峰建设住宅小区（3、4、5、6、7、8号楼）工程欠付的工程款及附属工程工程款，根据时间先后顺序，一审法院认为该欠付工程款应为青峰建设住宅小区（3、4、5、6、7、8号楼）工程及附属工程欠付的工程款更为合理。根据原被告签订的《建设工程施工合同》（青峰住宅小区3、4、5、6、7、8号楼）中未对工程款支付进行明确约定，原告也未提交其他证据证明被告未支付工程款应支付违约金，原告与被告未对附属工程签订施工合同，也未对被告逾期付款需支付违约金进行约定，故对原告要求支付逾期付款违约金的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定,判决如下：一、判令被告横峰县承志房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告尚欠工程款236,736元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36,598元，减半收取18,299元，由原告江西丰祥建设有限公司承担15,299元，被告横峰县承志房地产开发有限公司承担3,000元。

二审期间，上诉人丰祥建设公司未提交新证据。上诉人承志房地产公司提交了以下证据：1、丁定乾收条一份，证明青峰小区围墙重做支付挖机费1.7万元。2、裴加建出具的证明，证明青峰小区重做围墙支付红石材料费35,400元。3、结算单、对账单，证明青峰小区重做围墙支付三次围墙重做混凝土材料款87,321元。4、照片，证明青峰小区路面进行重修证据。5、视频，证明青峰小区围墙倒塌了两次，后重修围墙和路面。

丰祥建设公司的质证意见：证据一的三性均有异议，丁定乾是谁不明确，应当出庭作证，且与本案没有关联性；证据二的三性均有异议，裴加建是谁不明确，应当出庭作证，且与本案没有关联性；证据三真实性需与公司进行核对，对账单不具备证据的合法性，因为该份证据本身的供料单位签字、收货单位委托代理人均未签字，对于关联性是否与本案承志房地产公司的证明对象有关联，需与丰祥建设公司核实，证明的制作人也没有签名；证据四路面现状应当以实际的现状为准，对照片的真实性不能确定，合法性关联性均有异议；证据五的三性均有异议，如果是证人应当出庭作证。对于一到五组证据的证明对象，由于与本案不存在关联性，故证明对象也不能成立。

本院认为，承志房地产公司提交的各组证据，均属于证人证言，因证人未出庭接受质证，真实性无法核实，本院不予采纳，且各证据的证明目的一致，拟证明承志房地产公司为重修围墙和路面支付了相关费用，要求丰祥建设公司予以赔付，而该主张不再本案一、二审诉请范围内，本院不作处理。承志房地产公司可另行主张。

各当事人向原审法院提交的证据材料已全部向本院随案移送，本院经审查核实，对其证据效力予以确认。二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，结合双方的诉辨意见，本案二审的主要争议焦点是：1、一审判决认定的青峰住宅小区1、2号楼工程款及3、4、5、6、7、8号楼工程款是否正确；2、上诉人承志房地产公司已付的90万元款项的性质；3、是否应计算增加三层钢筋砼顶板的工程款28万元；4、一审法院认定上诉人丰祥建设公司存在延误工期情形是否合理；5、上诉人承志房地产公司主张的工程质量损失是否应采纳。

关于争议焦点一。本院认为，双方对案涉工程的工程款存在争议，关键是对工程量有争议，即工程量是以合同载明的施工面积计算还是以测绘面积计算。依据双方签订的两份《建设工程施工合同》，工程计量均约定按照实际完成工程量进行计算，因此，合同附件1《承包人承揽工程项目一览表》载明的建设面积，应认定为双方签订合同时预估的施工面积，不应作为计算实际工程量的依据。故上诉人丰祥建设公司要求以《建设工程施工合同》中载明的施工面积计算工程款，不符合合同约定，本院不予采纳。但是双方在2016年4月1日签订青峰住宅小区1、2号楼《建设工程施工合同》后，于2016年8月29日就1、2号楼工程又签订了《补充合同》，在该合同中，双方再次明确了建筑面积为4,048.6㎡，表明双方就1、2号楼的建设面积已有充分测算，且双方明确施工范围为1、2号楼建筑层数3层加坡屋顶，而测绘报告仅就房屋面积进行了勘测，未含坡屋顶工程，不足以反映1、2号楼的实际施工面积，因此，一审法院依据《补充合同》确定1、2号施工面积，符合双方意思表示，本院予以支持，上诉人承志房地产公司要求以测绘面积计算1、2号楼工程款，依据不足，本院不予采纳。

关于争议焦点二。上诉人丰祥建设公司主张承志房地产公司支付的90万元，其中20万元为代承志房地产公司支付的沥青款，可从合同履行情况看，案涉工程除附属工程外，均由丰祥建设公司包工包料承建，不排除该款系上诉人丰祥建设公司自身需要向案外人江西省辉平沥青混凝土有限公司支付沥青款，因此，在无其他证据佐证的情况下，仅凭银行流水不足以认定为垫付款。另外70万元，上诉人丰祥建设公司认为系帮承志房地产公司走账，同样未能提供充分证据证实，本院不予采信。

关于争议焦点三。上诉人丰祥建设公司主张增加了三层钢筋砼顶板工程，新增工程款28万元，但其仅在一审期间，向法庭提供了一份书面证明，该证明的性质属证人证言，证人未出庭接受质证，真实性无法确认，故对该事实，本院不予采信。

关于争议焦点四。经查，上诉人承志房地产公司在一审答辩期间，已就工期延误提出抗辩，并提交了相应证据，故一审法院就该争议证据和事实进行认定并不违反法律规定。但承志房地产公司提交的建设工程竣工验收备案表载明的是竣工验收日期，而非实际竣工日期，且双方在合同约定的仅是计划竣工时间，并未确定具体的竣工日期，因此，一审法院仅以竣工验收备案表确定丰祥建设公司存在工期延误，依据不足，本院不予支持。

关于争议焦点五。二审期间，上诉人承志房地产公司要求丰祥建设公司赔偿道路、墙面重新修筑的费用25万元，该请求并未在一审中提出，不属于本案二审审查范围，本院不作处理，上诉人承志房地产公司可另行主张权利。

综上，上诉人丰祥建设公司与上诉人承志房地产公司的上诉请求均不成立，应予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29,976.63元，由上诉人江西丰祥建设有限公司负担25,125.63元，上诉人横峰县承志房地产开发有限公司负担4,851元。

本判决为终审判决。

审判长　程　锐

审判员　李　虹

审判员　徐迎风

二〇二一年七月三十日

书记员　魏佳晨