俞春生、江西众富建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣11民终668号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年2月18日出生，汉族，农民，住江西省上饶市婺源县。

委托诉讼代理人：朱**兴，婺源县城郊法律服务所法律工作者，特别授权。

被上诉人（原审被告）：江西众富建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市婺源县源头路广场家园234-4、234-5号，统一社会信用代码913611303092001583。

法定代表人：齐冬生，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：程桂林，婺源县法律服务所法律工作者，特别授权。

上诉人***因与被上诉人江西众富建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服江西省婺源县人民法院（2020）赣1130民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：请求撤销原审判决发回重审或者改判被上诉人向上诉人支付一次就业补助金61,126元。事实和理由：一、原审认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，属事实认定错误。2019年4月22日上诉人进入被上诉人的单位做木工，虽然双方未签订书面劳动合同，但并不影响上诉人与被上诉人之间形成的事实劳动关系，在此劳动过程中，被上诉人为上诉人向婺源县社会保险事业管理局办理了工伤保险，上诉人的工伤也是被上诉人以用人单位的名义进行申报的。二、被上诉人违反诚实信用原则。被上诉人在上诉人为其工作期间，被上诉人为上诉人办理工伤保险，当上诉人受伤后，被上诉人又为上诉人以用工单位名义为上诉人向婺源县人社局申报工伤并向婺源县社保局申报工伤保险待遇，一直以来被上诉人均认可双方的劳动用工关系，只是在双方出现工伤保险待遇赔偿争议时，在劳动仲裁过程中，被上诉人才开始否定双方之间的劳动关系，所以，被上诉人违反诚实信用原则。三、一次性就业补助金是工伤保险待遇赔偿的不可分割的部分。

被上诉人江西众富建筑工程有限公司答辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；2.上诉人对双方之间的法律关系认识错误，据此上诉人的上诉请求不能支持。

***向一审法院起诉请求：1.解除双方劳动合同关系；2.被告支付原告各项工伤保险待遇147,056元；3.被告支付因未签订书面劳动合同一个月工资4702元。

一审法院认定事实：被告系婺源县兴源府小区项目的承建方。后被告将该项目的九号楼工程分包给洪旺森，洪旺森又将该工程木工劳务分包给金全，洪旺森、金全均不具备工程分包资质。2019年4月22日起，金全雇请原告到其工地做钉模工作，按日工资260元/天计算。2019年6月26日上午8：40分，原告在做工时，不慎被机器锯伤右手。在婺源县中医院住院治疗35天，诊断为：右手第二指开放性骨折；右手第二指伸肌腱断裂；右手第三指伸肌腱损伤；右手部软组织挫裂伤。2019年8月1日，婺源县人力资源和社会保障局作出婺人社伤认字[2019]第091号《工伤认定决定书》，认定原告***受伤为工伤。2019年12月3日上饶市劳动能力鉴定委员会作出的上饶市劳鉴2019年第2029号《初次（复查）鉴定结论书》认定原告***的伤残等级为十级。于是原告向婺源县仲裁委申请劳动仲裁。2020年6月15日，婺源县劳动人事争议仲裁委员会作出婺劳人仲字[2020]7号裁决：一、解除申请人（原告）与被申请人（被告）的事实劳动关系；二、被申请人（被告）支付申请人（原告）一次性伤残就业补助金61,126元；三、被申请人（被告）支付申请人（原告）停工留薪期工资25,023元；四、被申请人（被告）支付申请人（原告）护理费5296元；五、被申请人（被告）未与申请人（原告）签订劳动合同二倍工资差额4701元；六、驳回申请人（原告）的其他申请请求，以上合计96,147元。原告***对裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。

原告用工期间，被告按缴费基数2,841.6元/月为原告缴纳了工伤保险。

一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系最重要标准是劳动者与用人单位要具有组织上从属性，即劳动者接受用人单位的用人管理、遵守用人单位规章制度、从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，被告承建的工程通过分包行为最终由自然人金全承包了该工程的木工部分，原告是受金全雇请的、工作是由其安排管理的、劳动报酬也是由其与原告以点工形式进行结算的，原告并未受到被告管理与支配，原、被告之间不具有从属性，因此原、被告之间不存在劳动关系，故原告要求解除与被告的劳动关系，本院不予支持。用人单位因未签劳动合同需向劳动者支付双倍工资的前提是用人单位与劳动者建立起劳动关系，本案中，原、被告不存在劳动关系，故原告要求被告因未签劳动合同需向其支付1个月工资的请求，本院不予支持。

原、被告虽未建立起劳动关系，但被告将自己承建的工程分包给不具备用工主体资格的自然人金全，而金全雇请的原告在工程施工中受伤，依照《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》【人社部发(2013)34号】第七条的规定，被告对原告的受伤应承担用工主体责任。用工主体责任包括支付劳动者工伤保险待遇。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，工伤职工依法享有的工伤保险待遇包括：治疗工伤的医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等，按照国家规定从工伤保险基金中支付。因此，原告主张的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金均应由工伤保险基金支付，原告应按规定向工伤保险经办机构申请领取。工作保险待遇是以劳动者本人工资为计算标准的，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案原告是以260元/日点工计算工资的，且用工期间仅为2个月，无法计算原告发生工伤事故前12个月平均月缴费工资，这时应以原告发生工伤事故时统筹地区上年度（2018年）在岗职工月平均工资4736元的标准计算原告的本人工资。但原告现要求按4702元的标准计算其本人工资，系其对自身权利的处分，本院予以认可。本案被告是按2,841.6元的标准为原告缴纳工伤保险的，与本院认定的原告应按4702元享有的工伤待遇有差额部分，对此被告应予承担，被告应支付原告一次性伤残补助金差额（4702元-2,841.6元）×7个月=13,022.8元，一次性工伤医疗补助金差额（4702元-2,841.6元）×4个月=7,441.6元。原告住院期间，被告并未安排人员进行护理，故被告应承担原告住院期间的护理费5296元（4702元/月÷21.75天×35天×70%）。原告发生事故的时间是2019年6月26日，评定伤残时间是2019年12月3日，因此原告的停工留薪期为5个月又7天，故被告应支付原告停工留薪期间工资25,023元（4702元/月×5个月＋4702元/月÷21.75天×7天）。

用工主体责任是有针对性保护有非法转包、分包受害者利益，是在特殊情况下按照法律的强制性规定对劳动者的一种拓展保护，用人单位对此情形应承担用工主体责任（工伤保险责任）。但工伤保险责任的承担与工伤保险责任承担的范围并非同一概念。按照《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，用人单位向劳动者支付一次性伤残就业补助金，是建立在双方有劳动关系且劳动者本人主动提出解除劳动关系基础上的，而本案的原、被告根本不存在劳动关系，如果将用工主体责任扩大为用人单位的系统性责任，不仅违反了认定劳动关系的一般规则，而且加重了用人单位责任的承担，会造成一种新的失衡，故原告要求被告支付一次性伤残就业补助金的请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《江西省实施办法》第二十二条，判决：一、被告江西众富建筑工程有限公司支付原告***护理费5296元、停工留薪期间工资25,023元。二、被告江西众富建筑工程有限公司支付原告***一次性伤残补助金差额款13,022.8元、一次性工伤医疗补助金差额款7,441.6元。以上一、二项判决限于本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审期间，上诉人***提交以下证据：1.工伤认定申请表一份，证明被上诉人以与***已形成劳动关系为由向社保部门进行工伤认定申报；2.婺源县人社局出具的证明一份，证明被上诉人为上诉人缴纳了工伤保险，故双方成立劳动关系；3.婺源县人社局出具的两份工伤待遇核定表，证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并且由社保部门支付了一部分保险待遇。被上诉人江西众富建筑工程有限公司对上述三份证据的证明目的有异议，认为本案一审中对工伤的事实已经认定了，但申报工伤并不等同于双方存在劳动关系，有很多建筑企业劳务人员都是以挂靠的形式参加工伤保险，一审法院已经认定了上诉人系洪旺森、金全雇请，而且是以点工的方式向金全结算工资的，所以上诉人的证据达不到证明目的。本院认为，被上诉人的质证意见成立，对上诉人上述三份证据的证明对象本院不予认定。

被上诉人江西众富建筑工程有限公司二审期间未向法庭提交证据。

本院二审查明的事实与原一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否形成劳动关系，被上诉人是否应向上诉人支付一次性伤残就业补助金。

关于上诉人与被上诉人之间是否形成劳动关系的问题，本院认为，劳动关系认定的主要标准是劳动者与用人单位是否具有组织上从属性，即劳动者接受用人单位的用人管理、遵守用人单位规章制度、从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，根据一审查明的事实，被上诉人承建的工程通过分包行为最终由自然人金全承包了该工程的木工部分，上诉人是受金全雇请的、工作亦是由金全安排管理的、劳动报酬也是与金全以点工形式进行结算的，故上诉人并未受到被上诉人的管理与支配，双方不具有从属性，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。

本案中，上诉人与被上诉人之间虽未形成劳动关系，但被上诉人将自己承建的工程分包给不具备施工资质和用工主体资格的自然人金全，而金全雇请的上诉人在工程施工中因工受伤，根据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》【人社部发(2013)34号】第七条的规定，应由具有用工主体资格的被上诉人承担用人单位依法应承担的工伤保险待遇。又根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，工伤职工依法享有的工伤保险待遇包括：治疗工伤的医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等，一审法院已经对上述工伤保险待遇予以了支持。而根据《工伤保险条例》第三十七条第二款规定，一次性伤残就业补助金的给付是基于双方有劳动关系且劳动者本人主动提出解除劳动关系的基础上。由于上诉人与被上诉人并未建立劳动关系，故一审法院对上诉人主张的一次性伤残就业补助金项目未予支持并无不当。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　程　锐

审判员　李　虹

审判员　余林娣

二〇二一年四月十七日

书记员　程建军