***与江西众富建筑工程有限公司劳动争议一审民事判决书

江西省婺源县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣1130民初1084号

原告：***，男，1969年2月18日出生，汉族，农民，住江西省上饶市婺源县。

委托诉讼代理人：朱**兴，婺源县城郊法律服务所法律工作者。

被告：江西众富建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市婺源县源头路广场家园**，统一社会信用代码913611303092001583。

法定代表人：齐冬生，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：程桂林，婺源县法律服务所法律工作者。

原告***与被告江西众富建筑工程有限公司劳动争议纠纷一案。本院于2020年6月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人朱**兴与被告江西众富建筑工程有限公司的委托诉讼代理人程桂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、解除双方劳动合同关系；2、被告支付原告各项工伤保险待遇147056元；3、被告支付因未签订书面劳动合同一个月工资4702元。事实和理由：原告于2019年4月22日，经人介绍进入被告单位做建筑木工，主要工作是钉模，每天工资260元，被告未与原告签订书面劳动合同。2019年6月26日上午8点40分许，原告在被告承建的兴源府小区项目9号楼工地进行木工锯料时，不慎被机器锯伤右手，后到婺源县中医院住院治疗35天，医疗费10943.48元，被告已支付，同时，原告的工资被告也支付到2019年6月26日止。2019年8月1日，婺源县人力资源和社会保障局认定原告的伤为工伤。2019年12月3日，上饶市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤为伤残十级。原告的日工资为260元，高于上饶市上年度在岗职工月平均工资4702元，为了便于仲裁，原告自愿降低工资标准，按上饶市上年度在岗职工月平均工资4702元标准计算工伤保险待遇和相关赔偿，并于2019年12月27日申请劳动仲裁。

原告的工伤保险待遇共计147056元：1、住院伙食补助费35天×20元/天=700元（根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第8条的规定）；2、护理费4702元/月÷21.75天×35天×70%=5296元（根据一贯的仲裁标准和司法实践，住院期间应认定为生活不能自理，需要护理，根据《工伤保险条例》第20条的规定进行计算）；3、停工留薪期工资4702元/月×（6个月十7天）=28212元（从2019年6月27日至2019年12月27日申请人申请仲裁、解除劳动合同时止，共6个月）;4、一次性伤残补助金7个月×4702元/月=32914元(根据工伤保险条例第37条的规定，标准为：补助本人7个月的工资)；5、一次性工伤医疗补助金4个月×4702元/月=18808元（根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第22条的规定，标准为解除或终止劳动关系时的本人工资为基数，十级伤残一次性补助4个月本人工资）；6、一次性就业补助金13个月×4702元/月=61126元（根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第22条的规定，标准为解除或终止劳动关系时的本人工资为基数，十级伤残一次性补助13个月本人工资）。

同时，因原、被告之间未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》82条之规定，被告应支付原告1个月工资的4702元。因2020年6月15日，婺源县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，但对于原告的伤残补助金、医疗补助金、住院伙食补助费却没有被支持。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告江西众富建筑工程有限公司辩称，1、原、被告之间不存在事实劳动关系；2、原告***没有从事木工施工资格；3、被告系受他人委托为原告缴纳工伤保险以及支付工资；4、原告提出赔偿的计算基数（4702元）错误，应该按原告***缴纳的工伤保险工资标准2841.6元计算。

原告***为证明其主张向本院提交了以下证据：

1、原告身份证复印件1份，拟证明原告的身份信息；

2、婺人社伤认字[2019]第091号工伤认定决定书复印件、上饶市劳鉴2019年第2029号初次（复查）鉴定结论书复印件各一份，拟证明原告受伤属于工伤，且伤残等级评定为十级；

3、江西省医疗住院收费票据复印件一份，拟证明原告受伤住院天数为35天；

4、婺劳人仲裁字（2020）7号裁决书复印件一份，拟证明本案经劳动争议仲裁裁决，认定了原、被告之间形成事实劳动关系；同时原告要求的4702元计算相关的工伤保险待遇的标准低于（2018年度）上饶市在岗职工月平均工资为4736元；

被告江西众富建筑工程有限公司为证明其主张向本院提交了以下证据：

1、工伤赔偿协议书复印件一份，拟证明原告已与洪旺森达成赔偿协议，原告的工伤赔偿主体系洪旺森并不是被告；

2、社保基数与缴费比例表一份，拟证明原告起诉要求赔偿的计算基数是错误的，应按2841.6元计算赔偿数额。

原、被告提供的证据经双方相互质证后，原、被告对对方提供证据的真实性均无异议，本院经审查认为原、被告双方提供的证据均与本案具有关联性，未违反法律规定，应予采信。

本院经审理认定事实如下：被告系婺源县兴源府小区项目的承建方。后被告将该项目的九号楼工程分包给洪旺森，洪旺森又将该工程木工劳务分包给金全，洪旺森、金全均不具备工程分包资质。2019年4月22日起，金全雇请原告到其工地做钉模工作，按日工资260元/天计算。2019年6月26日上午8：40分，原告在做工时，不慎被机器锯伤右手。在婺源县中医院住院治疗35天，诊断为：右手第二指开放性骨折；右手第二指伸肌腱断裂；右手第三指伸肌腱损伤；右手部软组织挫裂伤。2019年8月1日，婺源县人力资源和社会保障局作出婺人社伤认字[2019]第091号《工伤认定决定书》，认定原告***受伤为工伤。2019年12月3日上饶市劳动能力鉴定委员会作出的上饶市劳鉴2019年第2029号《初次（复查）鉴定结论书》认定原告***的伤残等级为十级。于是原告向婺源县仲裁委申请劳动仲裁。2020年6月15日，婺源县劳动人事争议仲裁委员会作出婺劳人仲字[2020]7号裁决：一、解除申请人（原告）与被申请人（被告）的事实劳动关系；二、被申请人（被告）支付申请人（原告）一次性伤残就业补助金61126元；三、被申请人（被告）支付申请人（原告）停工留薪期工资25023元；四、被申请人（被告）支付申请人（原告）护理费5296元；五、被申请人（被告）未与申请人（原告）签订劳动合同二倍工资差额4701元；六、驳回申请人（原告）的其他申请请求，以上合计96147元。原告***对裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。

原告用工期间，被告按缴费基数2841.6元/月为原告缴纳了工伤保险。

本院认为：用人单位与劳动者建立劳动关系最重要标准是劳动者与用人单位要具有组织上从属性，即劳动者接受用人单位的用人管理、遵守用人单位规章制度、从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，被告承建的工程通过分包行为最终由自然人金全承包了该工程的木工部分，原告是受金全雇请的、工作是由其安排管理的、劳动报酬也是由其与原告以点工形式进行结算的，原告并未受到被告管理与支配，原、被告之间不具有从属性，因此原、被告之间不存在劳动关系，故原告要求解除与被告的劳动关系，本院不予支持。用人单位因未签劳动合同需向劳动者支付双倍工资的前提是用人单位与劳动者建立起劳动关系，本案中，原、被告不存在劳动关系，故原告要求被告因未签劳动合同需向其支付1个月工资的请求，本院不予支持。

原、被告虽未建立起劳动关系，但被告将自己承建的工程分包给不具备用工主体资格的自然人金全，而金全雇请的原告在工程施工中受伤，依照《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》【人社部发(2013)34号】第七条的规定，被告对原告的受伤应承担用工主体责任。用工主体责任包括支付劳动者工伤保险待遇。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，工伤职工依法享有的工伤保险待遇包括：治疗工伤的医疗费用和康复费用、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等，按照国家规定从工伤保险基金中支付。因此，原告主张的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金均应由工伤保险基金支付，原告应按规定向工伤保险经办机构申请领取。工作保险待遇是以劳动者本人工资为计算标准的，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案原告是以260元/日点工计算工资的，且用工期间仅为2个月，无法计算原告发生工伤事故前12个月平均月缴费工资，这时应以原告发生工伤事故时统筹地区上年度（2018年）在岗职工月平均工资4736元的标准计算原告的本人工资。但原告现要求按4702元的标准计算其本人工资，系其对自身权利的处分，本院予以认可。本案被告是按2841.6元的标准为原告缴纳工伤保险的，与本院认定的原告应按4702元享有的工伤待遇有差额部分，对此被告应予承担，被告应支付原告一次性伤残补助金差额（4702元-2841.6元）×7个月=13022.8元，一次性工伤医疗补助金差额（4702元-2841.6元）×4个月=7441.6元。原告住院期间，被告并未安排人员进行护理，故被告应承担原告住院期间的护理费5296元（4702元/月÷21.75天×35天×70%）。原告发生事故的时间是2019年6月26日，评定伤残时间是2019年12月3日，因此原告的停工留薪期为5个月又7天，故被告应支付原告停工留薪期间工资25023元（4702元/月×5个月＋4702元/月÷21.75天×7天）。

用工主体责任是有针对性保护有非法转包、分包受害者利益，是在特殊情况下按照法律的强制性规定对劳动者的一种拓展保护，用人单位对此情形应承担用工主体责任（工伤保险责任）。但工伤保险责任的承担与工伤保险责任承担的范围并非同一概念。按照《工伤保险条例》第三十七条第二项规定，用人单位向劳动者支付一次性伤残就业补助金，是建立在双方有劳动关系且劳动者本人主动提出解除劳动关系基础上的，而本案的原、被告根本不存在劳动关系，如果将用工主体责任扩大为用人单位的系统性责任，不仅违反了认定劳动关系的一般规则，而且加重了用人单位责任的承担，会造成一种新的失衡，故原告要求被告支付一次性伤残就业补助金的请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条第三款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《江西省实施办法》第二十二条，判决如下：

一、被告江西众富建筑工程有限公司支付原告***护理费5296元、停工留薪期间工资25023元。

二、被告江西众富建筑工程有限公司支付原告***一次性伤残补助金差额款13022.8元、一次性工伤医疗补助金差额款7441.6元。

以上一、二项判决限于本判决生效后十日内履行完毕。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由原告***负担5元，被告江西众富建筑工程有限公司负担5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。

审　判　长　　汪　强

人民陪审员　　程文玲

人民陪审员　　王晓刚

二〇二〇年十二月九日

书　记　员　　程建兰