洛阳通融建设集团有限公司、河南省洛***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫03民终2054号

上诉人（原审原告）：洛阳通融建设集团有限公司，住所地:河南省洛阳市高新区佳宝路英之轩商务会所四楼。

法定代表人：王文现，该公司董事长。

委托诉讼代理人：楚朝群，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：袁朝阳，河南洛淳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南省洛***，住所地：河南省洛阳市老城区春都路1号。

负责人：董德成，该监狱监狱长。

委托诉讼代理人：赵志恒，男，该监狱工作人员。

委托诉讼代理人：李献忠，男，该监狱工作人员。

上诉人洛阳通融建设集团有限公司（以下简称洛阳通融公司）因与被上诉人河南省洛***（以下简称洛***）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2021）豫0302民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2022年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人洛阳通融公司的委托诉讼代理人楚朝群、袁朝阳到庭参加了诉讼。被上诉人洛***经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

洛阳通融公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判洛***向洛阳通融公司支付工程款4577918.58元及违约金35249173元（按照同期银行贷款利息暂计算至2021年7月31日，并计算至工程款付清之日止），共计：4930418.31元；2、本案一、二审诉讼费由洛***承担。事实与理由：一、双方签订的《建设工程施工合同》，虽然为总价合同，但该合同第三部分专用合同条款1.13款对工程量清单错误进行了修正。在投标过程中，洛阳通融公司发现了项目施工图与招标清单工程量不符，存在漏项、漏量等问题，给洛***作了汇报并达成共识，洛***的答复是据实调整，并在合同专用条款中明确约定。工程竣工验收后，洛***委托河南港联工程造价咨询有限公司对该工程进行独立结算审计，出具了工程结算审核报告，审定工程造价为22460182.35元。洛***对于漏项、漏量以及签证单的工程量予以认可，并签字盖章。《建设工程施工合同》中关于案涉工程量以及价格调整办法的约定系平等民事主体之间的民事法律关系，与法律规定的国家审计，属于不同性质的法律关系，即无论案涉工程是否须经国家审计，均不能认为国家审计机关的审计结论可以成为确定当事人之间结算的当然依据。二、涉案工程项目存在严重漏项、漏量问题，有些漏项属于建设工程必须具备的基础项目，如外墙保温、防水等。对于漏项、漏量项目，因为双方有明确合同约定可以据实调整，故对于这一超出了总价合同范围外的工程款，即使财政审计不予认可，也应当由洛***自筹资金支付。河南港联工程造价咨询有限公司的审核报告对于漏项、漏量的内容都予以确认。具体为：土建工程屋面，外墙保温，地下室防水，安装工程变更，工程签证等。三、一审中，洛***没有提交河南省财政厅的评审结论的工程结算评审明细表，洛阳通融公司未作质证，一审法院直接将该结论作为裁判依据属明显程序违法。恳求二审法院责令洛***提交该证据，从程序上保障洛阳通融公司的合法权益。另外，财政评审结论在本案中的地位仅是证据，应当适用对证据采信、采纳的一般规则，本案的财政审计结论，不公平、不合理，违背了《建设施工合同》的具体约定，故不能作为定案依据。

洛***未到庭，提交书面答辩意见如下：一、2014年12月，双方签订《建设工程施工合同》，2016年7月双方又签订了《补充协议》。专用合同条款12.4.7中明确约定“工程价款结算须经财政部门审核”。《补充协议》第一条关于第6次支付的约定：资料提交齐全、工程验收合格，经财政评审通过后，申请支付至最终结算价款的95%。2021年11月27日，河南省财政厅出具了《关于河南省洛***改扩建工程综合服务楼一标段工程结算的评审意见》，对施工合同约定范围内的土建、装饰和安装等内容进行了财政评审，评审结论：省洛***改扩建工程综合服务楼一标段工程送审造价22460182.35元，审减4157089.81元，审定造价18303092.54元。洛阳通融公司以第三方作出的审核结论作为价款结算依据，一审法院不予支持，认定事实清楚、适用法律正确。二、洛阳通融公司的上诉理由不能成立。首先，政府投资项目的财政评审和国家审计是两个不同的概念。根据《河南省财政投资评审管理办法》第二条，案涉工程符合该办法第七条财政投资评审范围规定的项目，应当进行财政评审，对此双方在合同中也做了明确约定。河南省财政厅出具的工程结算评审意见合法有效，应当作为定案依据。其次，洛阳通融公司在上诉状中称洛阳通融公司对于“《建设工程施工合同》及《补充协议》中案涉工程需要财政评审的约定没有异议，但对于财政评审得出的结论不予认可，应以第三方的审核结果为依据”，该说法自相矛盾。第三，财政评审过程中，洛阳通融公司对工程施工内容与财政评审人员进行了核对，工程结算评审汇总表中对签证及漏项部分也有体现，洛阳通融公司否定财政评审结论没有事实依据。三、一审中洛***提交了《关于河南省洛***改扩建工程综合服务楼一标段工程结算的评审意见》，双方对该证据进行了质证。关于评审明细表的问题，本案争议的焦点是财政评审做出的结论与第三方评审做出的结论，哪一个应当作为施工合同的结算依据，洛阳通融公司对评审明细和评审过程提出质疑与本案无关。2021年12月2日，洛***的工作人员通过微信将财政厅审核稿的全部资料转发给了洛阳通融公司，如果洛阳通融公司对评审明细表有异议，应向省财政厅评审部门提出，进行核对。

洛阳通融公司向一审法院起诉请求：1、请求判令洛***向洛阳通融公司支付工程款4221302.58元及违约金390048.35元（以工程款4221302.58元为基数,自2019年7月10日之日起，按一年期贷款市场报价利率（LPR）标准计算暂计算至2021年11月19日,并计算至工程款付清之日止），以上共计4611350.93元；2、本案诉讼费由洛***承担。

一审法院认定事实：经公开招投标，2014年12月，洛***与洛阳通融公司签订《建设工程施工合同》，约定由洛阳通融公司对位于洛阳市老城区春都路1号的洛阳××楼××段土建及安装工程进行施工，并于2016年7月13日签订《补充协议》，约定了工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价、工程款支付方式等内容，合同中约定资金来源为中央和地方专项资金；施工合同第四条约定签约合同价为19198865.9元，合同价格形式为总价合同；专用合同条款12.4.1付款周期第5次支付中约定：乙方提供资料齐全经财政评审后，甲方申请支付至全部工程款的95%，剩余5%质保金在质量保修期满后，无质量问题3个月甲方申请支付；12.4.7条约定工程价款结算须经财政部门审核；补充协议第一条关于第6次支付约定：资料提交齐全、工程验收合格，经财政评审通过后，申请支付至最终决算价款的95%，剩余5%质保金在质保期结束后无质量问题，一次付清。案涉工程于2015年5月开工，2017年5月完工，2017年12月25日经质检五方竣工验收。洛***于2018年12月委托第三方河南港联工程造价咨询有限公司对案涉工程价款进行结算审核，2019年4月9日河南港联工程造价咨询有限公司作出豫港联基字（2019）第041号结算审核报告，审定工程造价为22460182.35元。依据该审核结果，洛***向河南省财政厅申请对案涉工程进行财政评审。2021年11月27日，河南省财政厅出具了《关于河南省洛***改扩建工程综合服务楼一标段工程结算的评审意见》豫财建函［2021］45号，对施工合同约定范围内的土建、装饰和安装等内容进行了评审，评审结论：省洛***改扩建工程综合服务楼一标段工程送审造价22460182.35元，审减4157089.81元，审定造价18303092.54元。另查明，截至2020年12月洛***已支付洛阳通融公司工程款18238879.77元。

一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方的真实意思表示，该协议内容不违反相关法律规定，合法有效，合同当事人应依约共同遵守，全面履行各自的义务。建设合同中明确约定以财政部门对财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。根据案涉《建设工程施工合同》专用合同条款12.4.1、12.4.7以及《补充协议》第一条关于第6次支付等约定，双方明确了工程价款结算须经财政部门审核，以审核通过的价款作为结算的依据，故洛阳通融公司诉称以第三方河南港联工程造价咨询有限公司作出的豫港联基字（2019）第041号审核结论作为借款结算依据，缺乏相应的事实及法律依据，依法不予支持。根据《河南省财政投资评审管理办法》的有关规定，如对财政评审结论有异议，应当在规定的期限内签署意见，逾期不签署意见的视为同意评审结论。本案洛阳通融公司未提供证据证明其及时向建设单位或评审部门行使了相关权利，不能证明财政评审程序存在不当，同时亦不能提供充分证据证明财政评审内容存在错误。故以财政评审结论认定的金额18303092.54元作为洛***支付工程款的依据。截至2020年12月，洛***已支付洛阳通融公司工程款18238879.77元。现工程质保期已届满，洛***应全额支付工程款，故洛***应支付洛阳通融公司剩余工程款64212.77元。关于逾期付款利息，酌定自财政评审结论作出之日即2021年11月27日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：一、洛***于本判决生效之日起十日内支付洛阳通融公司工程款64212.77元及利息损失（以64212.77元为基数，自2021年11月27日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；二、驳回洛阳通融公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为21846元，由洛阳通融公司负担21540元，洛***负担306元。

二审另查明，案涉工程经过公开招标，洛阳通融公司中标价为19198865.90元，双方签订的《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第四条约定的合同价也是该数额。其中第七条第3项约定：“发包方和承包方通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程签订与合同实质内容相背离的协议。”第三部分专用合同条款第1.13项工程量清单错误的修正约定，出现工程量清单错误时可据实调整合同价格。案涉工程招标文件第五章工程量清单第3.4.1项载明：“招标范围内投标人漏报、少报、价格明显偏低的项目，招标人均视同投标人的报价已经包含在其他项目或子项里，在实施时招标人将不予另行支付。”

本院认为，案涉工程可供价款结算依据有三个，一是中标价，二是洛***的送审价，三是河南省财政厅评审价。双方的争议焦点为按照哪个依据结算工程价款问题。关于能否按财政评审价作为结算依据问题，首先，从法律规定看，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”案涉工程为必须招投标且已实施履行招投标程序的项目。其次，双方也在合同协议书第七条第3项承诺不再就同一工程签订与合同实质内容相背离的协议。在此情况下，如将施工合同第三部分专用条款第12.4.7项约定的“工程价款结算须经财政部门审核”、双方签订的《补充协议》中“经财政评审通过后支付”解读为“双方协商一致按财政厅评审价作为最终结算依据”，将违背前述法律规定和双方的共同承诺（财政厅评审价18303092.54元比中标价19198865.90元减少895773.36元），构成对中标合同价的实质性变更，应为无效约定。因此，洛***应以财政厅评审价作为案涉工程结算依据的抗辩不能成立，不应将评审价作为案涉工程的结算依据。关于能否以送审价作为案涉工程结算依据问题，虽然双方签订的施工合同第三部分专用合同条款第1.13项约定，出现工程量错误，可据实调整合同价格，但洛阳通融公司所主张的增加项目（外墙保湿、地下室防水、配电箱、水泵、阀门、风机）均没有双方共同签字认可的施工变更签证，再结合案涉工程招标文件第五章工程量清单第3.4.1项明确载明：“招标范围内投标人漏报、少报、价格明显偏低的项目，招标人均视同投标人的报价已包含在其他项目或子项中，在实施时招标人将不予另行支付”的内容，洛阳通融公司以送审价为案涉工程结算依据的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。综前所述并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定精神，本院认为案涉工程价款以合同中标价19198865.90元作为结算依据既合法又合理，减去已付工程款18238879.77元，洛***下欠洛阳通融公司工程款959986.13元。

综上所述，洛阳通融公司的上诉请求部分成立，应予支持，其余部分不成立，应予驳回，一审判决认定案涉工程总价款及下欠数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销河南省洛阳市老城区人民法院（2021）豫0302民初2702号民事判决第二项；

二、变更河南省洛阳市老城区人民法院（2021）豫0302民初2702号民事判决第一项为：河南省洛***于本判决生效之日起十日内支付洛阳通融建设集团有限公司工程款959986.13元及利息损失（以959986.13元为基数，自2021年11月27日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；

三、驳回洛阳通融建设集团有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取为21846元，由洛阳通融建设集团有限公司负担17477元，河南省洛***负担4369元。二审案件受理费45730元，由洛阳通融建设集团有限公司负担36584元，河南省洛***负担9146元。负担案件诉讼费的当事人于本判决生效后七日内向法院缴纳，逾期将由法院强制执行。

本判决为终审判决。

审 判 员　张海舟

二〇二二年六月六日

法官助理　王恒毅

书 记 员　周　青