河南锦达置业有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申1587号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南锦达置业有限公司，住所地河南省洛阳市高新技术开发区洛宜路锦绣园。

法定代表人：姚卫鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚伟权，男，。

委托诉讼代理人：李忠良，男，1963年4月8日出生，汉族，住广东省广州市越秀区，系河南省法治建设研究会推荐。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1987年9月4日出生，汉族，住河南省伊川县。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：田卫华，男，1990年4月30日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：邢党伟，男，1983年11月24日出生，汉族，住河南省伊川县。

二审被上诉人（一审被告）：洛阳通融建设集团有限公司，住所地河南省洛阳市高新区佳宝路英之轩商务会所**。

法定代表人：王文现，该公司董事长。

再审申请人河南锦达置业有限公司（以下简称锦达公司）因与再审申请人***、田卫华、邢党伟、二审被上诉人洛阳通融建设集团有限公司（以下简称通融公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2020）豫民终131号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

锦达公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项的规定，请求：（一）依法撤销河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民初108号民事判决以及河南省高级人民法院（2020）豫民终131号民事判决；（二）依法裁定驳回***、田卫华、邢党伟的起诉。主要事实和理由：（一）原审法院将非必要共同诉讼的案件进行合并审理，程序严重违法。1.本案***、田卫华、邢党伟没有共同诉讼的基础。郭蒙蒙签订的1#楼《施工协议书》，与***签订的2#楼《施工协议书》，以及邢党伟签订的8#楼、9#楼《施工协议书》，在工程造价、建筑面积、工程款结算上均是相互独立，且未举证存在共同出资、共同施工等事实，故***、田卫华、邢党伟之间没有共同的利益，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定的必要共同诉讼情形。2.***、田卫华、邢党伟一起上访、申请鉴定等不构成必要共同诉讼要件。3.***、田卫华、邢党伟之间的所谓“共同诉讼”，导致本案诉讼标的虚高，将本应由下级人民法院管辖的民事案件，抬高至上级法院审理，程序严重违法。4.河南省洛阳市中级人民法院针对多起不具备必要共同诉讼的案件均是裁定驳回起诉，而对本案却违法审理和判决，同案不同判。5.对不符合共同诉讼条件，但已立案的案件，最高人民法院的处理意见为驳回起诉。（二）田卫华诉讼主体不适格。1.合同相对性原则是我国法律制度确定的基本原则之一。对于1#楼，《施工协议书》签订主体、工程施工主体、工程款领取主体、结算主体均为郭蒙蒙，与田卫华没有任何关系。2.如郭蒙蒙转让1#楼《施工协议书》的权利义务，应当依照《中华人民共和国合同法》第八十八条规定征得锦达公司同意。显然，郭蒙蒙不是转让1#楼《施工协议书》的权利义务。3.如认定田卫华是实际施工人，确认其诉讼主体资格，则郭蒙蒙是转包人。当田卫华起诉发包人时，亦应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，依法追加转包人郭蒙蒙为本案第三人，即本案遗漏当事人。（三）对不应当计取的项目，原审判决未予扣除。二审法院曾三次要求河南金山工程造价咨询有限公司（以下简称金山公司）对“工程结算书”中所含锦达公司分包工程进行说明，并进行扣减。然而，原审判决在最终判决时并未扣减，造成多计算工程款400余万元。金山公司“工程结算书”多计入的项目及金额如下：1.关于分包工程款150余万元，原审判决仅扣除2#楼门楼部分7.89万元，漏扣138.72万元。2.关于土建、安装部分人工费，金山公司最后调整的综合单价为75元/工日，并非72元/工日。原审判决漏扣1#楼土建17.72万元，安装2.035万元；2#楼土建14.28万元，安装2.03万元；8#9#楼37.24万元；共计76.91万元，详见1#、2#、8#、9#楼土建及人工费调整表。3.关于安装部分人工差，未扣除67元/工日至72元/工日的价格。原审判决漏扣1#楼、2#楼、8#9#楼21609.04个工日共计16.481万元，详见金山公司造价安装人工费调整表。4.关于商品砼运输费168.387万元，应予扣除。因商品砼是锦达公司统一签订的购销合同，合同价格约定已包含所有材料、加工、搅拌，运到现场的费用，故不应再计取商品砼运输费，详见金山公司造价材料调整表及商品砼购销合同。

***、田卫华、邢党伟申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求：（一）撤销河南省高级人民法院（2020）豫民终131号民事判决；（二）改判维持河南省洛阳市中级人民法院（2019）豫03民初108号民事判决。主要事实与理由：（一）因金山公司在造价时已对所有材料下浮5%，故二审判决又对土建下浮3%、安装下浮6%，属重复下浮。因2014年12月30日招标条件注明钢筋价格不下浮，故二审判决将钢筋价格也下浮，适用法律有误。（二）金山公司是结算造价，而不是投标造价。如使用金山公司造价结算，则不能再用协议条款结算；如按照协议条款执行，则应以备案的投标价格作为总造价，并减去不应计入的金额。（三）招投标法明确规定社会保障费、住房公积金等费用不作为竞争性费用，二审判决明显与国家法律冲突。

通融公司提交意见称，（一）原审判决未判令通融公司承担本案责任正确。（二）本案属非必要的共同诉讼，原审判决一并审理于法无据，应驳回田卫华、***、邢党伟的起诉。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：（一）原审程序是否违法；（二）二审判决所认定的下欠工程款是否有误。

一、关于原审程序是否违法的问题。锦达公司称田卫华主体不适格，原审遗漏当事人郭蒙蒙。***、田卫华、邢党伟仅共同信访、共同委托鉴定，而无共同出资、共同施工、共享利益的事实，不符合必要共同诉讼的要件。***、田卫华、邢党伟的“共同诉讼”导致诉讼标的虚高，一审法院予以受理，违反级别管辖规定。对此本院认为，其一，原审已查明，郭蒙蒙是受田卫华的指派从事1#楼的部分工作，1#楼的权利义务由田卫华承担。故原审判决认定田卫华系案涉1#楼实际施工人，为本案适格主体有事实依据。锦达公司主张田卫华主体不适格，原审程序遗漏第三人郭蒙蒙的再审理由不成立。其二，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”虽然案涉1#楼、2#楼、8#9#楼《施工协议书》系分别签订，并分别由田卫华、***、邢党伟实际施工，工程价款能够独立结算。但结合洛阳市建设工程造价管理处多次协调锦达公司与***、田卫华、邢党伟之间关于案涉1#楼、2#楼、8#9#楼工程款结算问题；锦达公司与***、田卫华、邢党伟签订《三方共同委托咨询公司承诺书》，共同委托金山公司对案涉1#楼、2#楼、8#9#楼进行造价鉴定；在金山公司造价鉴定过程中，锦达公司对案涉1#楼、2#楼、8#9#楼工程款结算事项统一提交书面意见等事实来看，在案涉工程款结算争议的整个过程中，***、田卫华、邢党伟始终是作为一个整体向锦达公司主张权利，锦达公司对此亦无异议，且案涉工程均已竣工验收合格。从避免当事人诉累，及时化解矛盾纠纷考量，原审法院将本案纠纷一并处理并无不当。

二、关于二审判决所认定的下欠工程款是否有误的问题。***、田卫华、邢党伟称金山公司《工程结算书》与《施工协议书》不能同时适用；《工程结算书》对所有材料已下浮5%，二审判决再对土建、安装工程分别下浮3%、6%有误；二审判决对社会保障费、住房公积金的处理有误。锦达公司称二审判决漏扣分包工程款138.72万元；土建、安装工程75元/工日至72元/工日之间的人工费差额76.91万元；安装工程72元/工日至67元/工日之间的人工费差额16.481万元；商品砼运输费168.387万元。对此本院认为，（一）关于结算依据问题。涉案3份《施工协议书》虽无效，但根据当时有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，二审判决参照《施工协议书》的约定计算相关工程价款并无不当。另一方面，2018年9月12日，锦达公司、通融公司、***、田卫华、邢党伟签订《三方共同委托咨询公司承诺书》，约定三方抓阄选定甲级工程造价咨询公司，并认可其所作结算结果。其后，锦达公司、***、田卫华、邢党伟共同委托金山公司对案涉1#、2#、8#9#楼进行造价鉴定。金山公司在出具《工程结算书》前，曾先后三次向洛阳市建设工程造价管理处发书面报告，就工程造价相关问题进行沟通。洛阳市建设工程造价管理处亦分别三次组织锦达公司、***、田卫华、邢党伟、相关专家进行论证，各方充分发表了意见，洛阳市建设工程造价管理处依专家论证意见向金山公司复函。金山公司根据三次专家论证意见等最终作出《工程结算书》。在本案诉讼中，锦达公司称《工程结算书》包含多项分包工程，应予扣除。为查清《工程结算书》是否包含塑钢窗、防盗门、外墙保温、屋面防水、其他桩基基础工程、前期场地平整、高压配电等问题，二审法院曾三次向金山公司发出《协助调查通知书》，金山公司均就相关问题进行了回复。因此，原审判决将《工程结算书》作为确定本案工程款的参考亦无不当。故***、田卫华、邢党伟称《施工协议书》与金山公司出具的《工程结算书》不能同时适用的理由不成立。（二）关于让利问题。案涉《“锦绣花苑”经济适用住房建设项目招标条件》第四条约定：“……土建工程可按税前总造价让利3%结算（不含钢筋价格），水、电、暖、消防工程按税前总造价让利6%结算……”。案涉《施工协议书》第一条约定：“以甲方（锦达公司）制定发布《“锦绣花苑”经济适用房建设项目》招标条件（2014-12-30）为准……乙方（通融公司）已对招标条件的内容清楚明了，并自愿按照招标条件的内容执行”。故二审判决对土建工程、水电暖工程分别让利3%、6%不乏事实依据。（三）关于社会保障费、住房公积金问题。因招标文件约定不计取社会保障费、住房公积金，《施工协议书》约定遵照招标文件执行，故***、田卫华、邢党伟关于原审判决不计取社会保障费、住房公积金有误的再审理由亦不成立。（四）关于分包工程问题。锦达公司称二审判决仅扣除2号门楼塑钢窗、防盗门、外墙保温、屋面防水四项造价79821.10元，还漏扣其他分包工程款138.72万元。对此本院认为，金山公司在2020年5月13日第一次回复、2020年7月13日第二次回复中，明确载明《工程结算书》包含2号楼门楼的塑钢窗、防盗门、外墙保温、屋面防水工程四项造价共计79821.10元，不包含其余桩基基础工程、前期场地平整等项目的造价。另，金山公司在2020年8月3日第三次回复中明确称：“出具的结算报告均发给双方确认沟通核对；计算的范围均按双方确认的范围计取”。据此，锦达公司称二审判决漏扣其他分包工程款138.72万元依据不足。（五）关于人工费问题。经审查，在《“锦绣花苑”经济适用住房建设项目招标条件》中约定人工费按67/工日元结算。在《工程结算书》中，金山公司按施工同期人工费指导价计取人工费，即金山公司在计算案涉1#楼、2#楼、8#9#楼造价时，按72元/工日的标准计取人工费，同时对建筑装饰和安装的人工费进行了调整，单列增加项。二审判决在计算应付工程款时，已将67元/工日至72元/工日之间的人工费差额予以扣除；对于单列的人工费调整增加项，二审判决认定由锦达公司承担，并无明显不当。（六）关于商品砼运输费问题。锦达公司称合同价格已包含材料、加工、搅拌、运输费用，故不应再计取商品砼款运输费。2019年1月4日专家论证意见载明：商品砼运费应按双方认可的认价单计取，如无双方认可的认价单，按实际运距执行相关定额计取。《工程结算书》载明：混泥土因双方未确认材料认价单，运距按工地及商砼供站的距离13KM计取。故二审判决计取商品砼运输费并无不当。

综上所述，河南锦达置业有限公司、***、田卫华、邢党伟的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回河南锦达置业有限公司、***、田卫华、邢党伟的再审申请。

审 判 长　张淑芳

审 判 员　李敬阳

审 判 员　吴凯敏

二〇二一年十月二十八日

法官助理　朱章勇

书 记 员　叶和申